DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN SOCIEDADES DE CAPITAL._ Por Manuel Ruiz de Lara

DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN SOCIEDADES DE CAPITAL

La Ley de Sociedades de Capital contempla el derecho de separación del accionista como un derecho respecto al cual la sociedad no tiene que adoptar acuerdo alguno, ni aceptarlo, al ser un derecho cuya efectividad solo depende de su ejercicio por el accionista; por tanto, una vez efectuada la comunicación y cumpliéndose los requisitos adquiere su efectividad.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2016 : «…el derecho de separación del socio no puede depender de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995)…»

Nuestra Ley de Sociedades de Capital configura en su artículo 346 una causas legales de separación de forma que los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes:

_ Sustitución o modificación sustancial del objeto social.

_ Prórroga de la sociedad.

_ Reactivación de la sociedad.

_ Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 15 de Enero de 2018 (SAP 2/2018) establece que no podemos identificar el ejercicio de tal derecho con la disolución y liquidación de la sociedad, pues suponen la desaparición de la mercantil, mientras que, en los casos de exclusión o separación, se mantiene la estructura corporativa, aun cuando la sociedad, en cierto grado, se despatrimonialice por la devolución del valor de las participaciones sociales o acciones del socio o socios sedicentes. La separación o exclusión trae consigo la pérdida de la condición jurídica de socio de quienes han tomado libremente la decisión de abandonarla, en los casos legal o estatutariamente previstos, o han sido apartados de la sociedad en contra de su voluntad. Lógica consecuencia de tales actos jurídicos es la obligación social de restituir al socio el valor de sus acciones o participaciones sociales como dispone el art. 356 de la LSC. Y tras ello, habrá de procederse a la reducción del capital social (art. 358 LSC) o a la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados (art. 359 LSC).

Expone dicha sentencia queque la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota.

El Tribunal Supremo, en STS 32/2006, de 23 de enero , bajo la legalidad societaria precedente, pero en interpretación extrapolable al presente marco regulatorio, considera que ejercitado el derecho subjetivo y potestativo a la separación, éste despliega su eficacia, sin que quepa ya el arrepentimiento de la sociedad, dejando sin efecto el acuerdo social, que propició la modificación estatutaria, con base a la cual se ejercitó tal derecho de separación, sino que, a partir de tal momento, son actos debidos los que deben ser ejecutados por la sociedad, razonando dicha sentencia que: «No puede justificarse esta suerte de «derecho al arrepentimiento» ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97 , 100 , 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior ( artículo 1113 CC ) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997 , 9 de enero de 1995 ) y, por tanto, «exigibles desde luego», como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe ( artículos 7.1 y 1258 CC , 57 del CCom ), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar ( artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital ( art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal ( arts. 102.2 y 108 LSRL ). Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un «derecho inmediato» del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal».

Requisitos para ejercer el derecho de separación

1)Están legitimados los socios que no hubiesen votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto.

2) Concurra alguna de las causas legales de separación previstas en el artículo 346 de la LSC.

Se trata por tanto de un derecho subjetivo y potestativo , cuando concurra el supuesto de hecho en cuestión. Y como cualquier derecho potestativo, siempre y cuando concurran los presupuestos y requisitos previstos en la ley, sólo requerirá para su ejercicio la mera manifestación de la voluntad del titular de ejercitar el derecho. Sin que por tanto, como reconoce la STS de 23 de enero de 2006, precise del consentimiento de la sociedad o de sus administradores, en tanto haría ilusorio el derecho del socio.

La pérdida de la condición de socio en casos de separación, a diferencia de lo que sucede en los supuestos de exclusión, -que en algunos casos exige resolución judicial constitutiva-, sucede cuando de forma voluntaria se ejercita el derecho manifestando la voluntad. El efecto subsiguiente es la reintegración del valor de las acciones o participaciones sociales, a través de la reducción el capital en tal proporción o mediante la adquisición de las participaciones o acciones por la sociedad. Todo ello, bajo el procedimiento que contempla el legislador en el Capítulo III del Título IX de la Ley de Sociedades de Capital, bajo la rúbrica de las «normas comunes a la separación y exclusión de los socios».

¿Es necesaria la previa adopción del acuerdo sustituyendo el objeto social para que pueda ejercitarse el derecho de separación del socio?

La Sentencia del Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona de 7 de Enero de 2014 establece que :

“La mayoría de la doctrina se inclina por la necesidad de un acuerdo social, y una sustitución formal del objeto social, abriendo de esta manera el cauce legal de la separación. Esta tesis además se ve ratificada también por la Dirección General de Registros y Notariado que en su Resolución de 2 de noviembre de 2010 se pronuncia tangencialmente sobre este asunto cuando indica, al hilo del análisis de la legalidad de un sistema de valoración de las participaciones sociales para un derecho de salida contemplada en los estatutos de la sociedad, que » las causas legales de separación están además todas ellas vinculadas a la adopción de determinados acuerdos sociales «. Lo ya dicho: el art. 346 LSC parecen requerir la adopción del acuerdo social, y la misma regulación del ejercicio del derecho de separación contemplado en la Ley requiere también que el socio «no hubiere votado a favor del acuerdo”.

¿Es necesario una sustitución total del objeto social o incluye el supuesto también la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector del mercado?

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2010 y 10 de Marzo de 2011 establecen que :

No precisa la norma vigente si la sustitución del objeto social hace referencia exclusivamente al cambio del sector de la industria o comercio en el que la empresa explotada por la sociedad despliega su actividad negocial, o, por el contrario, también comprende la modificación de la forma de intervenir dentro del mismo sector con tal trascendencia que se sustituye «la actividad», ni si es preciso que la sustitución sea total y absoluta.

23. Nuestra respuesta debe partir de las siguientes premisas fijadas por la sentencia 438/2010, de 30 junio :

1) La sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta -conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.

2) No habrá sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica , vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos .

24. A ello, en la medida que facilita la identificación de lo que debe entenderse por «objeto social», añadiremos que la toma de participaciones en otras sociedades no comporta necesariamente actuación fuera del objeto ya que, deben atenderse las circunstancias del caso y, como afirma la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990 «Crear filiales o tomar participación en otras Sociedades que tengan el mismo objeto social constituye, cuando así se ha previsto específicamente, una modalidad indiscutible de ejercicio del objeto» , lo que no deja de concordar con la previsión contenida en el artículo 117.4 del Reglamento del Registro Mercantil vigente en dicha fecha a cuyo tenor «Si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicará así expresamente”

¿Pueden establecer los estatutos causas de separación?

El artículo 347 de la LSC establece que :

“1.Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en presente ley. En este caso determinarán el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio.

2. Para la incorporación a los estatutos, la modificación o la supresión de estas causas de separación será necesario el consentimiento de todos los socios.”

Los requisitos para que se establezcan causas estatutarias de separación del socio son por tanto :

_ Se determine la causa.

_ Se determine el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa.

_ Se establezca la forma y plazo para su ejercicio .

_ La incorporación de causa estatutaria de separación sea consentida por todos los socios.

Al margen de lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima de la Ley de Sociedades de Capital, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Así lo dispone el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital en su apartado primero.

La STS nº 104/2021, de 25 de febrero, rec. núm. 3297/2018, Roj: STS 646/2021 – ECLI:ES:TS:2021:646, interpreta qué debe entenderse por «ejercicio anterior» utilizado por el art. 348 bis LSC en su redacción anterior, pero de sentido idéntico en lo que al respecto nos interesa conforme a la legislación aplicable al caso presente, y así dispone que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general (…) el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general desestimando el recurso de casación que pretendía que la referencia al ejercicio anterior que hace el art. 348 bis LSC debía entenderse respecto de cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido sometidas a aprobación en la junta general que acordó la no distribución de beneficios y no solo al ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de dicha junta general.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 9 de Julio de 2019 expone que para el ejercicio del derecho de separación habrá que atender al apartado 3 del art. 348 bis LSC: no se exige forma escrita y el límite máximo del plazo es un mes desde la fecha de celebración de la junta general. La norma no prevé un límite mínimo. No impide el ejercicio de este derecho en la misma junta general en que se haya adoptado el acuerdo de no reparto de dividendos. El ejercicio en la misma junta respeta las mismas garantías previstas en el art. 348 LSC en relación al conocimiento cierto de la sociedad de su ejercicio y su contenido.

El inicio del cómputo del art. 348 LSC es la publicación o recepción de la comunicación del acuerdo y el art. 348 bis LSC se refiere a la fecha en que se hubiera celebrado la junta, sin esperar publicación, comunicación o notificación alguna.

El artículo 348 bis.3 no establece límite mínimo y permite el ejercicio en la misma fecha de celebración de la junta. Es más, la norma no impide que, una vez concluida la votación de los acuerdos del orden del día de la junta general -momento en que, en puridad, ha concluido el contenido de la junta general- en el mismo acto, los socios minoritarios ejerciten este derecho. Esta forma de actuar tampoco perjudica el derecho de la sociedad, pues tiene conocimiento directo e inmediato del ejercicio, contenido y fecha.