LA PROHIBICIÓN DE ACCESO AL “CIBERLUGAR” DE COMISIÓN DEL DELITO.-Por Daniel González Uriel

LA PROHIBICIÓN DE ACCESO AL “CIBERLUGAR” DE COMISIÓN DEL DELITO

            En esta entrada del blog me gustaría hacer referencia a la interesante Sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS), núm. 547/2022, de 2 de junio, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez (ECLI:ES:TS:2022:2356). En ella se analizó la viabilidad de imposición de la pena accesoria de prohibición de acceso al lugar de comisión del delito en el caso de ciberdelitos. En síntesis, los hechos que dieron pie a esta resolución se basaban en que un youtuber había aceptado un reto de uno de sus seguidores y había dado, en la vía pública, unas galletas rellenas de pasta de dientes a un indigente, sin advertirle de dicha circunstancia. Las galletas fueron ingeridas por dicha persona. Todo ello fue grabado y subido a su canal de Youtube, siendo visualizado por una pluralidad de ciudadanos. Además, el condenado subió posteriores vídeos en los que conversaba con la víctima. A resultas de dicha acción, se le condenó por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en la Sentencia núm. 243/2019, 29 de mayo, por un delito contra la integridad moral, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo. Además, se le impuso también la siguiente pena accesoria: “la prohibición de acudir al lugar del delito, esto es, la red social de Youtube por 5 años, lo que implica el cierre por este tiempo de su canal, no pudiendo crear otros durante este tiempo”.

            Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el condenado y la Sección 5ª de la Audiencia Provincial (AP) de Barcelona, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2019, estimó parcialmente dicho recurso y suprimió la prohibición de acceso a Youtube. Como se desprende de la STS que analizamos, la AP de Barcelona se basó en dos argumentos para estimar parcialmente el recurso: los hechos habrían tenido lugar en la vía pública y no en Youtube y, en segundo lugar, dicha pena no se halla prevista en el art. 48[1] del Código Penal (CP) en relación con el art. 57 CP.

            Frente a esta resolución interpusieron recurso de casación el Ministerio Fiscal y el condenado. La STS objeto de examen expone que el menoscabo de la dignidad de la víctima se produjo con la divulgación en las redes de dicha acción. Además, y siguiendo el recurso del Ministerio Fiscal, detalla que el “lugar físico” constituye una referencia locativa, mientras que en el espacio virtual la lesión se vuelve todavía más hiriente. De este modo, entra de lleno en la materia a propósito de cuál es la comprensión que ha de darse al “lugar de comisión del delito” según el art. 48 CP, lo que entronca con la ciberdelincuencia y su avance imparable en los últimos años. Se plantea el Alto Tribunal la duda de si el lugar es solo el espacio físico, o bien, si cabe incluir en dicha locución los entornos virtuales. Para abordar esta cuestión, la Sala 2ª efectúa una interpretación gramatical de la voz “lugar”, siguiendo las distintas acepciones que ofrece el Diccionario de la Real Academia Española. De este primer estadio interpretativo deriva que no existe obstáculo para entender que el lugar también puede ser un entorno virtual, en este caso, Youtube. Avanza un paso más cuando refuerza su argumentación con una idea tomada del recurso del Ministerio Público: el art. 214 CP; en decir de la Sala, “al regular los efectos de la retractación del acusado en los delitos de injuria y calumnia, se refiere a «espacios» de difusión, no a espacios geográficos excluyentes”. Asimismo, la STS 547/2022 niega que se produzca una interpretación contraria al reo y entiende que en este supuesto se cumple la finalidad de la prohibición. Abunda sobre este particular cuando agrega que se trata de una prohibición limitada, ya que solo afecta a Youtube, y zanja que la pena accesoria respeta el principio de proporcionalidad.

            Por tales motivos, la Sala estima que dentro del lugar de comisión tiene cabida el entorno virtual en que se comete el ciberdelito y arguye otras alternativas posibles que no fueron alegadas por los recurrentes, por lo que únicamente las enuncia pero sin un ulterior desarrollo: i) podría estarse al art. 56 CP, imponiendo al condenado la inhabilitación para llevar a cabo determinadas actividades, en este caso, dado que su actividad económica era, precisamente, subir tales contenidos a Youtube, podría haberse impuesto la prohibición a través de dicho cauce. ii) Si se reputa que el canal de Youtube del condenado era el instrumento del delito, sería susceptible de decomiso.

            La Sala estima el recurso de casación del Ministerio Fiscal, y añade al fallo de la sentencia recurrida la “pena de prohibición de acudir al lugar del delito, que en el presente caso, se traduce en la prohibición de acceder a la red social de Youtube por 5 años, lo que implica el cierre por este tiempo del canal creado por el acusado, con la consiguiente prohibición de crear otros durante este tiempo”.

            No obstante, dicha resolución cuenta con un voto particular concurrente, firmado por el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García y por el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García. En él se parte de que la sentencia podría vulnerar el principio de legalidad de las penas. Se plasma que el art. 48 CP entiende por lugar el “espacio geográfico”, si bien matiza que la cuestión de fondo sobrepasa un mero problema de literalidad. A juicio de dichos magistrados, la Red no es el lugar en que se comete el delito, sino que es el medio a través del cual se ejecuta; además, apostillan, tampoco se trata del sitio en que reside la víctima. En dicho sentido, la sentencia mayoritaria sobrepasaría tanto el fin como el contexto de la norma. Si bien, centran su crítica en un aspecto esencial, a saber, el contenido de la pena accesoria de prohibición de acudir al lugar de comisión del delito. En su decir, dicha medida, en su comprensión originaria, afecta a la libertad deambulatoria de un modo muy limitado, si bien, con el entendimiento patrocinado por la Sala se incide en otros derechos del condenado, incurriéndose en un “fraude de etiquetas”. Así, se afecta su derecho a la libertad de expresión y la otra faceta de dicho derecho, la libertad de recibir informaciones y opiniones. Dado que el art. 48 CP no discrimina entre usuario activo y pasivo, con esta nueva comprensión se restringe la capacidad de comunicación del sujeto y no su libertad deambulatoria.

            El voto particular incide en el diferente significado y nivel axiológico de los derechos fundamentales que se ven comprometidos con la adopción de dicha prohibición y, de modo gráfico, proclama que “(i)ntroducir este contenido (prohibición de comunicarse con cualquier persona a través de un medio abierto), en aquel envoltorio (prohibición de acudir a un lugar) distorsiona el sistema y abre las puertas a entender, con el único poco taxativo límite de la necesaria proporcionalidad, que nuestro Código permite, en delitos no necesariamente graves, la prohibición de acceder durante años a internet, o de volver a televisión, o de entrar en Instagram o cualquier otra red social. Confiemos que la analogía no llegue al punto de considerar también un lugar una red de telefonía a la que también se accede”. A su vez, tras reconocer que puede que nos hallemos ante una “buena herramienta de política criminal”, el voto particular refiere que no cabe introducirla “como de contrabando, a través de otras de morfología y contenido muy distintos que obedecen a otra filosofía”, puesto que ya se cuenta con esa posibilidad al amparo del art. 45[2] CP y la nueva regulación de la inhabilitación especial. En este sentido, recuerda que “ahora ni siquiera se puede utilizar como argumento una supuesta laguna que habría de colmarse con interpretaciones extensivas, recreadoras, imaginativas y hasta creativas”, y concluye que la prohibición en cuestión tendría un mejor acomodo en dicho precepto.

            Una vez que se ha sintetizado lo fundamental de la sentencia y del voto particular, procede efectuar algunas consideraciones. Pese a su posición minoritaria, me adhiero de modo pleno al voto particular, que está magistralmente formulado. Entiendo que, en efecto, el principio de legalidad de las penas ha de estar por encima de cualquier otra consideración, por lo que es capital analizar el fundamento y fin de la concreta pena y valorar si cabe efectuar una interpretación tan amplia del término lugar. Es cierto que, como proclama el Código Civil (CC) en su art. 3.1, “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Si bien, el elemento dinámico no nos lleva a patrocinar una comprensión del término lugar tan amplia como para incluir en dicha noción el ciberespacio, a los efectos de extender el ámbito de aplicación de una pena. La comprensión de la voz lugar ha de ser la usual u ordinaria, conectada a un espacio geográfico determinado. Ello se infiere si se pone en conexión este elemento con la finalidad de la norma: la prohibición de aproximación a un lugar persigue asegurar o resguardar a la víctima frente a ulteriores ataques por parte del mismo sujeto. Pretende evitar la reiteración delictiva y garantizar un cierto espacio de seguridad o indemnidad a la víctima, una suerte de zona de confort. Pues bien, la citada prohibición, pese a su finalidad bienintencionada, en el sentido de sustraer a la víctima de ataques mediante la plataforma Youtube, ¿garantiza que el condenado no vuelva a actuar frente a la víctima? La respuesta es, forzosamente, no. Pensemos que existe una pluralidad de “ciberlugares” similares, de plataformas de subida y descarga de vídeos, que podrían ser empleados por el condenado. En este sentido, se le prohíbe el acceso a Youtube, pero no a Tik Tok, a Instagram a Facebook o a cualquier espacio virtual en que pueda colgar vídeos.

            Por lo tanto, la propia limitación de la pena, concretada a una única página web -Youtube- no garantiza la indemnidad de la víctima en el ciberespacio, con lo que la finalidad se diluye. Además, el recurso al art. 48 CP en relación con el art. 57 CP supone una rebaja en las necesidades de motivación y fundamentación específicos, lo que redunda en perjuicio del reo. Subyace una cierta interpretación analógica contra reo, que se encuentra proscrita. Como se ve en el texto transcrito del art. 45 CP, se requiere que “expresa y motivadamente” se detalle en la sentencia la concreta inhabilitación especial, lo que exige que se haga el correspondiente juicio ponderativo, atendiendo a los derechos fundamentales que pueden ser limitados. El voto particular resulta meridianamente claro a este respecto: el contenido aflictivo que impone la pena de prohibición de acudir a un lugar es muy inferior al que comporta la prohibición de acceso a los sitios web, que cercena el derecho fundamental a la libertad de expresión, así como a recibir informaciones y opiniones. Se limitan ambas vertientes, tanto activa como pasiva, lo que requiere, inexorablemente, un plus de motivación, en que se explicite la razón que lleva a restringir semejantes derechos fundamentales.

            Estas consideraciones son plenamente aplicables en fase de instrucción: si al amparo de esta nueva posibilidad se adoptasen, como medidas cautelares personales, prohibiciones de acceso a sitios web, sobre la base de ser el lugar en que se comete el delito, nos hallaríamos próximos a la instauración de una censura particular, individualizada y sobre un sujeto cuya presunción de inocencia continúa vigente, con fundamento en una noción inconsistente, dado que no es posible efectuar una plena traslación del concepto de lugar físico al ciberespacio: las coordenadas espacio-tiempo operan de un modo diverso en el ciberespacio, tal y como explica de modo magistral -en una de las obras de referencia de la ciberdelincuencia en nuestro país- el catedrático Miró Llinares[3]. De ahí que si se acordasen tales medidas cautelares se le estaría coartando la posibilidad de acceder a contenidos web con el soporte de una norma dictada con una finalidad eminentemente diferente. Además, nos colocaría ante la misma situación descrita con anterioridad: se le prohíbe acceder a Youtube, pero sube el contenido a Tik Tok, plataforma sobre la que no existiría la prohibición. En tal supuesto podría ampliarse con posterioridad la prohibición a dicha web, y el sujeto podría subir nuevos contenidos a Facebook y, así, en un bucle infinito, hasta que la concreción del citado “lugar” lleve a la paradoja de que cualquier plataforma de subida de contenidos sea un “lugar” delictivo, y pueda derivar en interpretaciones peligrosistas, criminógenas y en las que las TIC se reputen negativamente, con lo que se favorecería una cierta relajación en la adopción de semejantes cautelas, lo que ha de confrontarse con vehemencia.

            Así las cosas, entiendo que la elasticidad del término “lugar” y su posible adaptación al entorno cibernético no deben ser confundidos con la finalidad de la norma, máxime cuando el ordenamiento jurídico-penal ya dispone de una alternativa en la que tendría un mejor encaje o cabida, el meritado art. 45 CP. Por lo tanto, estimo que ha de imperar una interpretación garantista y, sobre todo, que ha de efectuarse una intelección restrictiva de tales prohibiciones, teniendo presentes los derechos fundamentales en liza, lo que requiere una motivación reforzada. Con todo, esta sentencia constituye un buen ejemplo del debate jurídico actual y de la relevancia de la ciberdelincuencia, como fenómeno delictivo complejo, que requiere respuestas adecuadas, adaptadas y en la que no han de forzarse los moldes ya existentes, pero que tienen finalidades diversas.

Daniel González Uriel – Juez

Doctor en Derecho

[1] Art. 48.1 CP: “1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida”.

[2] Art. 45 CP: “La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio u otras actividades, sean o no retribuidas, o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva a la persona penada de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. La autoridad judicial podrá restringir la inhabilitación a determinadas actividades o funciones de la profesión u oficio, retribuido o no, permitiendo, si ello fuera posible, el ejercicio de aquellas funciones no directamente relacionadas con el delito cometido”.

[3] Miró Llinares, F., El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 146-153. Incluso se ha llegado a hablar del ciberespacio como el “no lugar” (pp. 28 y 30).