El ejercicio discrecional de la acción penal en Estados Unidos ¿Una posibilidad en España?

El pasado 28 de octubre de 2025, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal. Una de las principales novedades de esta propuesta es la atribución al Ministerio Fiscal de la dirección de la investigación penal de los delitos.

No está claro si esta propuesta lograra superar la tramitación parlamentaria, pero, en cualquier caso, en este articulo me gustaría hablar de la potestad del fiscal para decidir si se investiga o no un delito, cuando es el director de la investigación, tomando como referencia la facultad discrecional que tiene el Fiscal en Estados Unidos (EE.UU) para acusar.

Como todo gran poder, es necesario que alguien asuma la responsabilidad de su ejercicio. En el caso de los EE.UU el Fiscal actúa como instrumento de la política criminal del Gobierno o el Estado, y como tal, los ciudadanos fiscalizan en las elecciones su éxito o fracaso.  En España, el Proyecto de Ley Orgánica, no atribute expresamente discrecionalidad al Fiscal, pero la posibilidad de no iniciar una investigación se establece en tales términos, que, en la práctica, podría ostentar una potestad parecida. Ente esta situación, y atendida la vinculación del Poder Ejecutivo con el Fiscal General, sería necesario que o bien el Gobierno asumiera como propia la política criminal desplegada por la fiscalía, o que se escindieran definitivamente los vínculos entre el Fiscal General y el Gobierno.

En EE.UU, la Fiscalía goza de total facultad discrecional para el ejercicio de la acción penal. Conforme a la legislación americana, una vez que una persona es detenida, el Fiscal decide si presenta cargos (imputa formalmente algún delito y sigue adelante con el procedimiento) o no, o si devuelve el caso a la policía para que siga investigando. La decisión del Fiscal es completamente discrecional, y en todo caso se acomodará a los planes de política criminal que pueden estar fijados por el Departamento de Justicia del Gobierno Federal o el equivalente Estatal, o por el propio compromiso que el Fiscal, si es electo, tenga con su comunidad.

A nivel federal, el Departamento de Justicia, que podría ser el equivalente al Ministerio de Justicia, está dirigido por el Fiscal General, actualmente una mujer (Pam Bondi), nombrada por el Presidente. La Fiscal General establece las reglas generales de política criminal que siguen los demás Fiscales, y nombra y destituye a los jefes de las fiscalías, incluso en el curso de una investigación en marcha, para acomodarla a la política del Ejecutivo.

En el sistema americano, no se exige al Fiscal imparcialidad, ni objetividad en su investigación penal. Se le exige ser justo ¨la primera función del Fiscal es buscar justicia dentro de los márgenes de la ley, no solo una condena¨[1], y ser justo, para los estándares de un sistema adversarial como el americano, significa, básicamente, que cuando se presenten cargos, se imputa o se acusa, el Fiscal razonablemente tenga la convicción que existe una ¨causa probable¨ (estándar de prueba) de la comisión del delito, y disponga de prueba suficiente para demostrar que el delito se cometió más allá de toda duda razonable¨[2]

El procedimiento americano, conforme a la tradición adversarial anglosajona se concibe como una especie de combate entre dos partes, no se trata de buscar la verdad de lo ocurrido, sino de ser capaz de probar, más allá de una duda razonable, que el delito se cometió convenciendo al Jurado (o al Juez) de ello.

La vinculación del Fiscal con el ejecutivo se sume con naturalidad, hasta el punto que se refieren a él como el Gobierno, o en algunos Estados la Commonwealth. Es una institución incrustada al poder ejecutivo. Nadie se sorprende si el Presidente da ordenes de que se incremente la persecución de determinados delitos o no se presenten cargos por otros (por ejemplo, en relación con los hechos que tuvieron lugar en el mes de Enero de 2021 en el Capitolio). Pero tampoco nadie duda de que está en la responsabilidad del Presidente asumir las consecuencias de estas decisiones, y que cuando vaya a las elecciones responderá de la acción de la Fiscalía como parte de la política de su Gobierno.

Esta responsabilidad ante la ciudadanía es inherente al poder del fiscal para decidir si acusa o no, y se visualiza con mayor claridad en aquellos Estados en que los fiscales se presentan a elección o reelección en votaciones. El votante espera que Fiscal electo que despliegue una política criminal coherente con sus promesas de campaña.

A nivel institucional el sistema que se equilibra con otros contrapesos, como el Gran Jurado (Grand Jury), donde el Fiscal presenta las pruebas que tiene, y un jurado popular decide si existe o no suficiente motivo para seguir adelante con el procedimiento. O en caso de las investigaciones, la función de la policía, y en todo caso el papel de los jueces que deciden sobre determinadas medidas que afectan a derechos constitucionales.

La posibilidad de decidir cómo y cuándo se ejercita la acción penal, llega hasta el punto de poder decidir imputar el delito con pena más grave cuando dos normas contemplan el mismo supuesto de hecho. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo Americano[3] tiene dicho que no hay diferencia entre la facultad discrecional del Fiscal a la hora de decidir si acusa por uno o dos delitos distintos, o si elige libremente la norma que castiga el hecho con pena mayor cuando hay dos que castigan el mismo hecho.

Existen otras dos importantes limitaciones intrínsecas a la facultad discrecional del Fiscal, la prohibición de usar la acusación como venganza o represalia, y el principio de igualdad (ambos limites derivan del Derecho al Proceso Debido reconocido en la Quinta Enmienda de la Constitución de los EEUU).

El Fiscal no puede basar la decisión de acusar o no atendiendo a la raza, religión, o cualquier otra circunstancia personal del acusado. Ahora bien, para acreditar que la acción penal se ha ejercido de forma discriminatoria, según la Jurisprudencia[4] hay que vencer la inicial presunción que el Ministerio Fiscal actúa conforme a la ley.

El segundo limite es el de no actuar como represalia. Sobre esta cuestión la Jurisprudencia distingue entre antes y después de dictarse condena. Después de dictada la condena, se ha establecido[5] que existe una presunción de represalia cuando hay elementos objetivos para afirmarlo, como puede ser acusar por nuevos delitos castigados con mayor pena, después de ejercer un derecho legal o procesal por parte del condenado (por ejemplo, recurrir).

En la fase preparatoria del Juicio, en el caso de los acuerdos de conformidad (Plea), el Supremo americano ha establecido claramente[6] que no constituye una violación de ningún derecho constitucional acusar por un delito castigado con pena mayor si el procesado no se conforma. En todo caso, corresponde al acusado decidir si quiere o no aceptar el trato, y mientras este informado de ello, no hay ningún problema[7].

De regreso al sistema procesal español, el Proyecto de Ley orgánica aprobado por el Consejo de Ministros que atribuye la dirección de la investigación a la Fiscalía, no señala expresamente que el fiscal disponga de la facultad discrecional para acusar.

Ahora bien, en cuanto a la decisión de no iniciar investigaciones, señala en Proyecto que el Decreto del Fiscal decidiendo no iniciar el procedimiento (artículo 555) será notificado a quien comunicó al Fiscal la comisión de la infracción penal. Y que este Decreto ¨podrá impugnarse¨. Esta impugnación deberá hacerse conforme al procedimiento regulado en el art. 588, que parece requerir la personación.

El articulo señalado lleva a plantearnos algunas cuestiones; ¿Qué ocurre cuando es la Policía quien comunica a la Fiscalía el presunto delito? ¿Se le va a notificar el decreto de archivo para que recurra? ¿y cuando se trate de un delito contra los intereses generales? Cuando no hay una víctima o perjudicado a quién informar del archivo, ¿Quién va a impugnar el Decreto de no investigación? La redacción del proyecto podría suponer que, en la práctica los Fiscales gozarían de un amplísimo margen para decidir libremente no investigar determinados delitos.

Tomando como referencia el modelo americano expuesto, cuando la Fiscalía ostenta una facultad tan importante como es la de decidir si investigar o no, es importante que alguien sea responsable de ello. Como he referido, en EE.UU, está claro que la fiscalía materializa la política criminal fijada por el Poder Ejecutivo.

En el caso del Proyecto español, si el Fiscal acuerda no investigar, gozando de un margen considerable de decisión, y si el Fiscal General tiene capacidad para dar órdenes al respecto, la ciudadanía debería conocer claramente cuáles son los criterios de política criminal que se siguen, de modo que los votantes puedan, llegado el momento, atribuir la responsabilidad de la no persecución de determinados delitos al poder ejecutivo, que es quien nombra al Fiscal General.

Es llamativo que, en cambio, que el Proyecto regule expresamente el principio de imparcialidad en la actuación del Fiscal (artículo 89), afirmando que actuará con plena objetividad. Esta objetividad seria realmente creíble si el Fiscal General se eligiera por algún sistema que garantizara su independencia, pero atendida su vinculación con el Poder Ejecutivo, la pretendida imparcialidad, inicialmente, no lo parece tanto.

En mi opinión, no se trata tanto de si el fiscal debe o no contar con esta facultad discrecional, o de juzgar si este o aquel es mejor sistema, sino de establecer claramente cuál es el modelo que se quiere, para, a partir de ahí, establecer los límites y concretar en quien recae la responsabilidad de fijar la política criminal del país, que se materializa en el ejercicio de la acción penal.

[1] American Bar Association Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function, Standard 3-4.3(a)

[2] American Bar Association Standards for Criminal Justice: Prosecution and Defense Function.

[3] United States v. Batchelder, 442 U.S. 114 (1979)

[4] United States v. Armstrong, 517 U.S. 456 (1996)

[5] United States v. Goodwin, 457 U.S. 368 (1982).

[6] Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357 (1978).

[7] Quizá por ello el número de conformidades es tan elevado en EE.UU, se calcula que aproximadamente el 97% de todas las condenas a nivel federal, y el 94% de todas la condenas a nivel estatal son resultado de acuerdos de conformidad [United States v. Green, 346 F. Supp. 2d 259 265 (D. Mass. 2004)]