EL Agente Encubierto; tres razones para modificar su regulación actual

De las sombras de la delincuencia en ocasiones emerge una figura clandestina capaz de adentrarse en los rincones más oscuros de la sociedad: el agente encubierto, que navega entre identidades falsas en busca de los responsables de los delitos más graves.

La épica que a menudo envuelve la figura del agente encubierto se ve empañada por la verdadera realidad a la que se enfrentan jueces, fiscales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al acordar y ejecutar esta medida, pues su regulación actual resulta precaria.

Resulta paradójico que una de las diligencias de investigación claves para identificar a los responsables de los riesgos más acuciantes que atenazan nuestra democracia, descanse, en el ámbito procesal penal, sobre una insuficiente regulación legal que se mantiene petrificada en un solo artículo desde que se introdujo en nuestra legislación procesal en el año 1999[1].

Hace justo un año el compañero Alfonso Zarzalejos Herrero escribió una entrada sobre el Agente Encubierto, diferenciándola del confidente y del informante[2].

En esta entrada del Blog me gustaría dirigirme a quienes tienen en su mano la oportunidad de revertir esta situación después del 23 de julio. Superada la frustrada reforma legal del Agente Encubierto prevista en el Anteproyecto de Ley aprobado en diciembre de 2022 por el Consejo de Ministros[3], y cuya tramitación parlamentaria ha quedado sin efecto como consecuencia de la convocatoria de elecciones generales y la consiguiente disolución de las Cortes Generales[4], es hora de pensar en el futuro.

El agente encubierto es una herramienta clave para proteger la seguridad del Estado, cuando se actúa contra las formas de delincuencia más graves, en el marco del proceso penal, o ante los riesgos que atenazan su existencia, señalados en la planificación que anualmente realiza en Gobierno para los servicios de inteligencia.

En el proceso penal hablamos de agente encubierto para referirnos exclusivamente a miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que obtienen información involucrándose e interactuando con su fuente bajo una identidad ficticia.

Por tanto, el agente encubierto es un mecanismo de investigación que se vale de la interacción física o digital de quien actúa como tal con el investigado, para obtener información relevante para el esclarecimiento de un delito.

El anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 282 bis de la LECrim aprobado en el Consejo de Ministros en diciembre de 2022, suponía una nueva regulación de esta medida, pasando de un solo artículo a trece. La nueva regulación tomaba como referencia el último Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con algunas modificaciones.

Como alguna de las novedades más destacadas del anteproyecto podemos señalar las siguientes;

Pone fin al sistema tasado existente en la actualidad en cuanto a los delitos que habilitan la adopción de esta figura; en la nueva regulación el ámbito objetivo para la adopción de esta diligencia se amplía a grupos y organizaciones criminales, cuando tengan por objeto la comisión de delitos graves, o incluso menos graves. Se prevé además expresamente la posibilidad de su adopción en los casos de delitos de homicidio o sus formas agravadas, y en todo caso, siempre que no existan otros medios de investigación alternativos.

La nueva norma excluye expresamente la posibilidad de que puedan actuar como Agentes Encubiertos confidentes o arrepentidos.

Por lo que se refiere a la solicitud y adopción de la medida, se mantiene su autorización tanto por Jueces como por Fiscales, y se enumeran los aspectos que debería integrarse tanto en la petición dirigida a quien corresponde la adopción de la medida, como en la resolución que se acuerde.

Se delimita la capacidad de actuación del Agente Encubierto durante el desarrollo de la medida, siendo especialmente relevante el alcance de su responsabilidad por sus actos. En el caso del Agente Encubierto Digital, se incluye una mención expresa al intercambio o envío de archivos ilícitos.

Se incluye una regulación referente a la declaración en testifical de los agentes encubiertos, con la finalidad de salvaguardar su identidad real, previendo incluso la aplicación de la legislación en materia de testigos protegidos, a fin de garantizar su seguridad.

Se establecen límites máximos a la duración de la actuación tanto del Agente Encubierto físico como Informático, y se concreta el modo y alcance de transferir la información obtenida de un procedimiento a otro.

Ahora bien, todo lo anterior ha quedado en nada. La disolución de las cortes generales ha determinado la finalización de la tramitación parlamentaria de este anteproyecto de Ley Orgánica. Es por ello necesario poner de manifiesto la urgente necesidad de reforma de la figura del agente encubierto.

En mi opinión, en el actual estado de cosas, son muchas las razones que imponen una actuación inmediata para la reforma de esta figura. Si pudiera interpelar directamente a quienes van a ostentar la responsabilidad de legislar en la próxima legislatura, trataría de sintetizarlas en tres:

1. La actual delimitación objetiva.

El art. 282 bis LECrim prevé que la medida de Agente Encubierto solo pueda adoptarse en los supuestos de delincuencia organizada, cuando se trate de alguno de los delitos previstos en el apartado 4 del mismo artículo. El concepto de delincuencia organizada que maneja la LECrim resulta trasnochado, propio de un momento en que no existía definición legal de organización criminal, pero es que, además, la encorsetada lista de delitos a que se debe circunscribir esta medida es terreno abonado para lograr ámbitos de impunidad, cuando se trata de delitos que no están incluidos en la enumeración, por ejemplo, cometidos por grupos criminales, o delitos de terrorismo cometidos por actores individuales (los llamados “lobos solitarios”) u otros delitos igualmente graves.

Por otra parte, la actual regulación impide que puedan ejecutarse en España solicitudes de cooperación judicial internacional que se reciben y que se desestiman cuando el delito que justifica la medida no encaja en alguno de los supuestos previstos en la Ley Procesal. Esto nos impide cumplir con los compromisos de cooperación judicial penal internacional asumidos en Instrumentos y Convenios internacionales.

• El desarrollo de la medida

Resulta esencial dar un nuevo enfoque a esta figura, empezar a hablar de “operaciones encubiertas”, en lugar de agentes encubiertos. La complejidad técnica de las más graves formas de delincuencia, el número de individuos que intervienen y su carácter transnacional, convierten en obsoleta la figura clásica del agente, como un héroe solitario. La actuación del agente debe enmarcarse en una operativa más compleja, la regulación de comprender el llamado “backstopping”, todo el marco precedente que permita al agente actuar. Es también es el momento de regular la posibilidad actuaciones conjuntas entre agentes de varios países.

No resulta descabellado prever que puedan actuar como agentes encubiertos otros actores diferentes a los agentes de policía, cuando las circunstancias así lo requieran, como se regula en otras normas procesales europeas (como en Portugal).

La regulación debe de delimitar con claridad el alcance de la medida, cómo se debe solicitar y qué debe comprender la solicitud. Debe quedar claro qué se debe incluir en la resolución judicial en que se acuerde la medida. Esto resulta esencial por dos razones; primero, permite saber el alcance de la figura (hasta donde puede actuar el agente encubierto), segundo, ayuda de delimitar la responsabilidad del agente encubierto, (qué no puede hacer, y por tanto puede dar lugar a responsabilidades). Minimizar los ámbitos de incertidumbre es clave para impulsar esta figura que en la actualidad presenta demasiados espacios difusos.

• La desprotección de los agentes encubiertos.

Finalmente, debe quedar claro que, como principio general, que el agente no debe intervenir como testigo. Es el momento de abordar cómo debe hacerlo, en los supuestos en que su intervención resulte inevitable, ponderando tanto el derecho de defensa, como la propia seguridad e integridad de los agentes que asumen un elevadísimo riesgo sobre su persona.

La actual regulación coloca a los agentes en una incomprensible situación de desprotección para quienes están llevando a cabo una labor tan importante para la seguridad nacional. Resulta descorazonador comprobar como en la práctica se dan situaciones en que las medidas para ocultar al agente de la visión del acusado, distorsionar la voz, o amagar su identidad son desdeñadas, o incluso que situaciones en que los agentes coinciden con acusados o familiares de estos en los pasillos. No es un trato justo ni apropiado para quienes asumen un riesgo tan elevado. Esta situación exige una intervención inmediata.

En definitiva, el agente encubierto es un pilar fundamental en la lucha contra la delincuencia más grave y en la protección de nuestra sociedad. Sin embargo, su regulación actual resulta insuficiente y obsoleta.

En esta nueva etapa que se abrirá tras el 23 de Julio, entiendo esencial dirigirme a los futuros legisladores para que tomen la iniciativa y lleven a cabo la tan esperada reforma del agente encubierto. No podemos permitirnos el lujo de esperar más tiempo. Nuestra democracia y la integridad de nuestro Estado de Derecho dependen de ello. Es hora de avanzar hacia una legislación moderna y sólida que esté a la altura de los riesgos a que nos enfrentamos.

Joaquín Elías Gadea Francés

Juzgado Central de Instrucción nº 6

[1] Pese a las reformas que ha sufrido este precepto en los años 2003, 2010 y 2015.

[2] En_Justicia. “TODO POR LA CAUSA: EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL CONFIDENTE E INFORMANTE. EL TESTIGO PROTEGIDO.”  Junio 21, 2022 . Alfonso Zarzalejos Herrero.

[3] Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, y por la que se regulan los equipos conjuntos de investigación.

[4] Real Decreto 400/2023, de 29 de mayo (BOE 29/05/2023).