TODO POR LA CAUSA: EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL CONFIDENTE E INFORMANTE. EL TESTIGO PROTEGIDO_Por Alfonso Zarzalejos Herrero

TODO POR LA CAUSA: EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL CONFIDENTE E INFORMANTE. EL TESTIGO PROTEGIDO.

¿Qué es un agente encubierto? ¿Qué es un confidente y en que se diferencian? ¿El testigo protegido está realmente protegido?

El agente encubierto es un funcionario de policía judicial al que el juez instructor autoriza a llevar a cabo sus labores de investigación y averiguación de actividades propias de la delincuencia organizada. Ello, bajo una identidad supuesta, secreta y exento de responsabilidad criminal.

El agente encubierto es una figura introducida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en el año 1999. En el año 2015 se amplía su contenido a la investigación de delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.

Ahora bien, el agente encubierto tiene limitada su actuación, tanto dentro de la actividad delincuencial organizada o delito informático que investiga, como su exención de responsabilidad criminal.

Así, el agente encubierto, debe solicitar autorización judicial para aquellas actuaciones de la investigación que puedan afectar a derechos fundamentales. Todas sus actuaciones de investigación deben ser proporcionadas, ajustadas a los fines de la investigación y que no constituyan provocación al delito.

En lo demás, no quedará exento el agente encubierto de responsabilidad criminal por los delitos cometidos durante su infiltración en la organización criminal. Imagínese, por ejemplo, el agente encubierto que utiliza su identidad supuesta de manera espuria en el tráfico jurídico, o el agente encubierto que propone al investigado venderle droga ―que no recibirla―.

El confidente es aquella persona que, por su modus vivendi, se mueve en mundos próximos a determinadas formas de delincuencia y proporciona información a la policía, más o menos fiable, más o menos trascendente. El ánimo del confidente ―en definitiva, “el soplón” ― puede ser el resentimiento, la venganza, pocas veces el altruismo o una pura relación do ut des. Doy para que des.

La posición de nuestra jurisprudencia al respecto es la de considerar que las confidencias a la policía y las informaciones anónimas son fuentes válidas de investigación policial y pueden servir de punto de partida; pero no se erigen como prueba de cargo ―sin perjuicio de que el confidente pueda ser llamado como testigo―, ni constituyen indicio suficiente justificativo de otros medios de investigación limitativos de derechos fundamentales.

Las diferencias principales que presentan el confidente y el agente encubierto son:

En primer lugar, el agente encubierto actúa bajo una identidad supuesta. No así el confidente, si bien es, precisamente, la confidencialidad, la piedra angular en la relación entre este y la policía.

En segundo lugar, el agente encubierto está exento de responsabilidad criminal por los delitos cometidos durante su investigación ―recuérdese, siempre que la actuación haya sido proporcionada, procedente y no constituya provocación al delito―. No así el confidente, al que la ley no le reconoce exención alguna. Es más, no es una figura regulada en nuestro derecho.

En tercer lugar, el confidente es una fuente de investigación policial. El agente encubierto es una fuente de investigación judicial.

No obstante las diferencias, ambas figuras sí pueden coincidir en el proceso penal en calidad testigos protegidos.

El testigo es la persona que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, por haberlos presenciado o por haber tenido noticia de ellos por otros medios (como testigo presencial o referencial).

El testigo es protegido cuando el juez aprecie racionalmente―y así lo reconozca― que su intervención en la causa puede suponer un peligro grave para su persona, libertad o bienes o para la persona, libertad o bienes de su cónyuge o pareja, ascendientes, descendiente o hermanos.

Nuestra norma permite al testigo protegido solicitar hasta protección policial, nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia.

Sin embargo, la protección dada al testigo, tanto durante la instrucción de la causa ―total y completo anonimato―, como después del proceso, decae frente al hito procesal más importante de la causa: el juicio oral.

Es la lucha entre el derecho de defensa del acusado y la preservación de la identidad del testigo. Es decir, la protección de la vida, la integridad física y el patrimonio del testigo o de su familia que, en este caso, además, sería un policía o un soplón.

Si bien su declaración puede prestarla, por ejemplo, a través de videoconferencia, con biombo o con distorsionadores de voz y/o imagen, toda la razón de ser jurídica de la figura del testigo protegido hace aguas cuando la norma permite a las partes solicitar ―motivadamente―, y al juez facilitar, el nombre y apellidos del testigo.

El agente encubierto, al declarar, puede mantener la identidad supuesta bajo la cual operaba como investigador dentro de la organización, pero esta le será conocida al acusado. En llano castellano, “le pone cara”.

Por ello, no ha faltado la ingeniería judicial para salvaguardar la identidad del testigo protegido. Por ejemplo, a través de declaraciones de testigos de referencia del agente encubierto, o la reproducción en el juicio oral de la declaración prestada en instrucción, vía artículo 730.

De estas figuras, que aquí se examinan someramente, se puede afirmar que son de la máxima utilidad para la persecución y represión de la delincuencia organizada. Especialmente, para la lucha contra el tráfico de drogas y la trata de seres humanos.

Asimismo, para la persecución y represión de la delincuencia informática, a través del agente encubierto informático ―el agente ciberencubierto―. Especialmente, para la lucha contra la pedofilia y los contenidos terroristas en internet.

El confidente y el informante son útiles, por cuanto son fuentes ―más o menos fiables― de investigación policial y puede suponer su partida o el momento adecuado para “explotar” la operación. No tanto como fuente de prueba.

El agente encubierto es útil, por cuanto se erige una fuente de investigación judicial que, sin duda, ayuda a la mejor instrucción de la causa. Porque el agente se infiltra en la organización o grupo criminal y facilita información de primera mano ―casi a tiempo real― que permite la adecuada conducción de la investigación.

Precisamente, para recabar indicios que justifiquen otros medios de investigación complementarios que hagan prosperar y concluyan la investigación.

El testigo protegido, que bien puede ser un agente encubierto, un confidente, un informante o un simple testigo del hecho criminal, es una figura necesaria para que todo lo anterior cristalice en prueba en el plenario para que, con las máximas de defensa y junto a otras fuentes de prueba, enerve la presunción de inocencia del justiciable y permita su condena.

Y que ese testigo protegido, al mismo tiempo, preserve su identidad.