Agravante de uso de mascarilla: cuando la protección a la salud pública impacta en el derecho penal

Decía el poeta Gabriele d’Annuzio que “el derecho es un ritmo de la vida”. No hemos encontrado mejores palabras, para describir la incidencia que la pandemia de la COVID-19 ha tenido en todos los órdenes jurisdiccionales. La necesidad de adaptación de nuestros Juzgados y Tribunales ante la epidemia que nos ha asolado, ha sido mayúscula, sin que haya corrido parejo el buen hacer del legislador, que muchas veces, se ha limitado a inundarnos de legislación ad hoc, precaria por su falta de técnica y precisión, lo que ha forzado a la doctrina jurídica a efectuar una notabilísima labor hermenéutica pro civis.

Sin embargo, cuando ese impacto se refiere al ámbito del derecho penal, saltan todas las alarmas, puesto que nos hallamos ante la última ratio. Glosando a MARTÍNEZ MUÑOZ[1] el derecho penal como último recurso “(…) es una consecuencia lógica de la propia naturaleza restrictiva y sancionadora del Derecho penal, una exigencia ética dirigida al legislador. Abogar por una suerte de minimalismo punitivo tiene una doble vertiente funcional, por un lado, se pretende, como decimos, minimizar la violencia y maximizar la libertad; y por otro, limitar la potestad sancionadora del Estado (…)”.

No cabe ninguna duda que ese mínimo intervencionismo del derecho penal, no solo debe proyectarse, como consecuencia, sobre la sanción, exclusivamente en dicha vía, de las conductas que constituyan los más graves ataques a los bienes jurídicos que se pretenda salvaguardar, o sea, a la parte especial del Código Penal –ahora llamada Libro II- sino también a la parte general o Libro I, donde se regulan las disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal y por ende, también las circunstancias agravantes, que es la materia que nos ocupa. Resulta clásica, en esa línea, la referencia a BUENO ARUS[2] sobre la desproporción que ello puede implicar, en relación a la significancia del valor ofendido.

Así las cosas, es objeto de la presente reflexión, la posibilidad de que el empleo de mascarilla, en determinadas circunstancias, pueda ser considerada como de análoga significación al ‘disfraz’, como así ha acontecido en la STS, Sala de lo Penal, Pleno, nº 323/2021, de 21 de abril de 2021, en la que nuestro más Alto Tribunal, desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 2ª, nº 379/2020, de 29 de julio, confirmando la condena por delito de robo con violencia e intimidación con aplicación de la agravante de disfraz.

Con carácter general, la circunstancia agravante que nos ocupa se encuentra recogida en el artículo 22.2ª del CP: “Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente”. En cuanto a los requisitos para su apreciación, señala la SAP de Burgos, Sección 1ª, nº 117/2021, de 8 de abril, en su FJº4º que “(…) Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como en el presente caso, para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: – Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. – Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades. – Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento» (STS 19/2016, de 26 de enero). En todo caso, el medio empleado debe ser válido objetivamente para impedir la identificación, pese que en el supuesto concreto no se alcance dicho objetivo (…)». Dejamos apuntado que esta Sentencia es una de las escasas sobre la materia, junto con la que es objeto de análisis sobre la agravante de uso de mascarilla como análoga al disfraz.

El factum de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrasa, de 27 de mayo de 2020 es, resumidamente, el siguiente: el autor de los hechos, condenado ejecutoriamente por medio de sentencia firme, por un delito de robo con fuerza, entró en un establecimiento mercantil, en horario de apertura al público, cubriendo su rostro con una gorra y una mascarilla, portando una pistola de fogueo. Una vez dentro, le exigió a la perjudicada que le diese todo el contenido de la caja registradora, instante en el que le golpeó con la precitada arma en el segundo dedo de la mano derecha.

El Juzgado de lo penal lo condenó como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de instrumento peligroso y concurriendo la circunstancia agravante de uso de disfraz y de reincidencia, así como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones, consumado. El condenado recurrió en apelación, confirmando la AP de Barcelona, Sección 2ª, de forma íntegra su condena, frente a la cual, interpuso recurso de casación, entre otros motivos, por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 22.2ª del CP. A pesar de la solicitud de inadmisión del Ministerio Fiscal, el recurso fue admitido a trámite, con señalamiento, deliberación y votación del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

El TS desestima el recurso de casación, en la circunstancia que ahora nos ocupa, como es el uso de mascarilla como incardinable en la agravante de uso de disfraz, en su FJº 3.2, empleando para ello diversos argumentos, que ya indicamos que compartimos. De este modo, principia el razonamiento, en lo que se denomina ‘juicio histórico’, o sea, en los hechos declarados probados tanto en el Juzgado de lo penal como en la SAP, Sección 2ª, de Barcelona y a pesar de achacarle cierto ‘laconismo descriptivo’ a la sentencia dictada en grado de apelación, asevera la Sala de lo Penal del TS que se trataba, sin género de dudas, de una “(…) mascarilla sanitaria inicialmente concebida para evitar el contagio del COVID 19 (…), FJº 3.2.

Esa ‘puntualización morfológica’ es sin duda, clave, para rebatir el principal argumento esgrimido por la defensa, que sostenía el uso objetivo –que no con intención subjetiva de amagar el rostro, dificultando o impidiendo su reconocimiento- de la mascarilla, “(…) de uso obligado, incluso legalmente, para evitar la propagación de la pandemia provocada por el COVID-19 (…)”, FJº 3.2.

Nuestro más Alto Tribunal colige, como no puede ser de otra manera, que en modo alguno el portar una mascarilla sanitaria, como mero hecho objetivamente constatable, puede ser sinónimo de aplicación automática de la agravante del artículo 22.2 del CP, “(…) una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19 (…)”. Ello determinaría una patente desnaturalización de la agravante en sí: cualquier ciudadano que la portase, podría ver, casi automáticamente, agravada la pena a imponerse llegado el supuesto de comisión de un delito. Pero el TS introduce un importante matiz, ya en este punto: ‘una vez impuesto el uso obligatorio’, o sea, que puede hablarse de dos periodos distintos, aquél en que no era obligatoria la mascarilla y a partir de aquél momento en que sí que lo fue.

Esa es la exégesis histórica que desarrolla el TS en el FJº 3.2 in fine. Partiendo de la fecha, probada, de comisión del robo con violencia y la fecha en la que legalmente se determinó el uso obligatorio de mascarilla en un establecimiento abierto al público (08/04/2020 versus 21/05/2021), en el período en el que ejecutó el hecho no era obligatoria, ni fuera, ni dentro de un establecimiento abierto al público. Por ende, concurrió en su uso, no una mera constatación objetiva, sino un animus, que no fue el de cumplir la normativa sanitaria vigente o protegerse o proteger a los demás, en la propagación de la COVID-19, sino una intención de ocultar su rostro, procurándose una parcela de impunidad al no poder ser reconocido.

A pesar de que creemos que el argumento es impecable, el TS nos no da la impresión de estar totalmente firme en tal convicción, puesto que adiciona que el recurrente en casación, también empleó un gorro, lo que a fortiori evidencia tal intención de amagar el rostro. Consideramos que la mención al gorro no era precisa, puesto que por sus características, oculta un porcentaje mucho menor (normalmente, aunque no sabemos qué tipo de gorro era, el pelo y quizás parte de la frente) de la cara, en comparación con la mascarilla, que cubre nariz, boca, mejillas e incluso por su sistema de anclaje, puede llegar a distorsionar la forma natural de las orejas.

Argumento que, por otra parte, ya fue adecuadamente empleado en grado de apelación, por la sentencia de la AP de Barcelona, Sección 2ª, nº 379/2020, de 29 de julio, que en su FJº3º expuso que “(…) resulta acreditado que el acusado, Sr. Victor Manuel, portaba una mascarilla que cubría nariz, boca y barbilla, impidiendo su plena identificación visual (elemento objetivo), durante el acto depredatorio llevado a cabo el día 8 de abril de 2020 (elemento cronológico), lo cual facilitó su ocultación, evitando con dicha prenda una exposición física ante la testigo víctima del hecho (elemento subjetivo); elemento que, en el momento de la comisión, pese a la situación sanitaria vigente, no resultaba obligatoria y que, en cualquiera de los casos, aun en la hipótesis de que el acusado, como buen ciudadano, hubiera cumplido con las recomendaciones de las Autoridades administrativas correspondientes, fue aprovechado con la finalidad antes referida (…)”.

Por ende, la aplicación de la agravante descansa no en la mera constatación objetiva de que era portada[3], sino en la intención subjetiva de llevarla, cuando no era obligatoria, para escamotear buena parte de su rostro a la perjudicada, a lo que adiciona como argumento, el temporal, puesto que el acusado empleó la mascarilla durante la comisión del robo con violencia, no antes, o después, y así mantuvo tal elemento quirúrgico sobre su rostro durante todo el acto depredatorio.

Precisamente, en esa intención subjetiva profundiza FERNÁNDEZ DE PAÍZ[4], destacando a su entender que el encuadre de la mascarilla como equivalente a disfraz, precisará no solo del elemento objetivo de ser portada, durante la comisión del hecho –elemento temporal-, sino también “(…) será necesario determinar qué voluntad tuvo el autor del hecho cuando cometió el delito, pues en el caso de que surgiera el  ánimo de cometer el delito inmediatamente o sin previa deliberación podrá valorarse su no aplicación (…)”.

Al triple componente objetivo, subjetivo y temporal debería añadirse, a nuestro entender, la eficacia del uso de la mascarilla en el fin perseguido, que no ha de ser otro que la “(…) aptitud para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona (…)”, en términos de la STS, Sala de lo Penal, nº 670/2005, de 27 de mayo, FJº4º. Visión que compartimos plenamente, desde un punto de vista restrictivo en la apreciación de circunstancias agravantes de la pena: el mero hecho de portar una mascarilla, que tapa barbilla, boca, nariz y las mejillas, puede no resultar eficaz para impedir el reconocimiento de la fisionomía. Piénsese, por ejemplo, en mascarillas que se encuentren en malas condiciones, o que no se coloquen adecuadamente –por ejemplo que no cubran la nariz- o en cierta clase de mascarillas que en todo o parte, son de materiales transparentes. En ninguno de estos supuestos, a nuestro entender, podría aplicarse la agravante de disfraz, como tampoco cuando la mascarilla se emplea antes o después de la comisión del hecho delictivo, pero no durante el mismo, o cuando la mascarilla cae del rostro por un uso inadecuado de quien la porta o cuando perjudicados o testigos son capaces de desenmascarar al autor de los hechos, privándole del anonimato que le confería la mascarilla y pudiendo reconocer su rostro.

No obstante todo lo anterior, el panorama jurídico se modificó después de la promulgación de la Orden ministerial de 19 de mayo de 2020, que instauró la obligación del uso obligatorio de mascarilla para toda persona mayor de 6 años, mascarilla, preferentemente higiénicas y quirúrgicas, que cubra nariz y boca, siendo obligatorio su uso en la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no sea posible mantener una distancia de seguridad interpersonal de al menos dos metros. Si la mascarilla pasaba a ser obligatoria, difícilmente el cumplimiento de la normativa sanitaria podía ser equivalente a una intención de ocultar el rostro para procurarse impunidad, porque de ser así, todos los ciudadanos se hallarían en idéntica condición y la circunstancia agravante perdería su propia razón de ser.

Un interesante análisis sobre la verdadera intencionalidad en el uso de tal ‘aditamento’, realiza la SAP de la Sección 1ª de Burgos, nº117/2021, ya citada. Partiendo de que, a fecha probada de comisión de los hechos, el uso de la mascarilla para el acceso al establecimiento en liza –una farmacia- ya era obligatorio y aunque “(…) no cabe duda a este Tribunal de Apelación que Lázaro se aprovechó de la obligación legal del porte de mascarilla (…), la AP colige que “(…) dicho porte no fue buscado de propósito para ocultar su identidad (…)”, FJº4º.

Para alcanzar tal conclusión la AP, pone el tercer robo con violencia perpetrado, en relación con otros dos robos con violencia en la misma clase de establecimiento, ejecutados por el condenado cubriendo “(…) el rostro en su totalidad (gorro, gafas oscuras y braga sobre la boca, haciendo totalmente imposible su identificación por rasgos faciales (…)”, FJº4, exponiendo “(…) la duda sobre la intencionalidad del acusado al colocarse dichos aditamentos, pues, si la intención suya hubiera sido la de asegurar la consumación del delito e impedir su ulterior identificación, le hubiera bastado con colocarse lo mismo que en los dos delitos anteriores (…)”.

Si bien compartimos el argumento del tribunal de apelación, en el sentido de que en caso de duda, ha de despejarse la incógnita siempre de forma favorable al reo –de hecho revoca parcialmente la sentencia de instancia, no apreciando en el tercero de los robos, la agravante de uso de disfraz-, no lo hacemos plenamente; ello porque entre los dos primeros robos con violencia, perpetrados el 12 de diciembre de 2019 y 9 de febrero de 2020 y el último de ellos, 14 de junio de 2020, media demasiado tiempo como para deducir que el condenado podría haberse colocado ‘lo mismo que en los dos delitos anteriores’, puesto que quizás tal gama de artefactos, por el transcurso de cuatro meses, ya no se hallaba a su disposición. No obstante lo cual, comprendemos el fino sentir jurídico del tribunal de apelación y su inclinación hacia la no apreciación de la agravante, quizás también por el argumento adicional de que la mascarilla no cumplió su función de ocultamiento, ya que fue arrancada por el propietario del establecimiento durante un forcejeo, pudiendo entonces ver su rostro con toda claridad.

MOLINA GARRIDO[5] representa una corriente doctrinal que se muestra especialmente proclive a la agravante de uso de mascarilla, al aseverar que “(…) si dicho autor, cumpliendo un mandato administrativo porta la misma y sin percatarse de su uso, comete un delito, no será esta tenida como un elemento agravatorio de disfraz. En cambio, si el autor del delito porta la mascarilla para cumplir dicho mandato administrativo, pero aprovecha esta situación con un ánimo pre-ordenado delictual notorio, será tenida en cuenta la mascarilla como un evidente elemento agravatorio de disfraz (…)”.

No podemos compartir tales aseveraciones, a la vista de la jurisprudencia examinada. El empleo de la mascarilla, hasta hace relativamente poco, era un mandato administrativo generalizado para personas mayores de seis años, sin que consideremos, fácticamente posible, probar que se usaba ‘sin darse cuenta’ o ‘pre ordenadamente’ para la comisión de un hecho delictivo, precisamente por ser de uso corriente por toda la ciudadanía. Sostener lo contrario, supondría que cualquier ciudadano podría ver agravada la pena a la que, eventualmente, podría enfrentarse caso de cometer un delito, por el cumplimiento de la normativa administrativa sanitaria y ello supondría un grave quebranto del principio in dubio pro reo.

Sin embargo, las conclusiones que alcanzamos pueden ser diferentes, tras la promulgación del Real Decreto-ley 13/2021, de 24 de junio, por el que se modifican la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda.

El Real Decreto-ley da una nueva redacción al artículo 6 de la Ley 2/2021, de 29 marzo de forma que la mascarilla ya no resulta obligatoria salvo: a) En cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público. b) En cualquier espacio al aire libre en el que por la aglomeración de personas, no resulte posible mantener una distancia mínima de 1,5 metros entre las mismas, salvo grupos de convivientes. c) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, incluyendo los andenes y estaciones de viajeros, o en teleférico, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote, ni en espacios exteriores de la nave cuando se pueda mantener la distancia de seguridad de 1,5 metros y d) En los eventos multitudinarios al aire libre, cuando los asistentes estén de pie o si están sentados cuando no se pueda mantener 1,5 metros de distancia entre personas, salvo grupos de convivientes.

La mascarilla, por ende, pasa a no ser obligatoria en determinados supuestos, según se colige a sensu contrario de la transcripción del artículo 6 de la Ley 2/20021. Podemos hallarnos ante situaciones, a partir del 26 de junio de 2021, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2021, de 24 de junio, en que se porte la mascarilla sin ser obligatorio, por ejemplo, en la vía pública, sin aglomeración de personas. ¿Debe ser ello determinante para la apreciación automática de la circunstancia agravante de disfraz? A nuestro entender, en modo alguno. Los requisitos para la apreciación de la circunstancia agravante de disfraz (objetivo, subjetivo y temporal), unido a la idoneidad para enmascarar el rostro, dificultando o impidiendo el reconocimiento del autor de los hechos, deben hallarse más presentes que nunca. Lo contrario sería una indeseable vuelta a la expansión del derecho penal, que por mucho que se halle en contacto –e incluso en ocasiones, se embeba- con la normativa sanitaria, debe continuar transitando la senda de su caracterización como última ratio.

En Castellón, a 9 de Noviembre de 2021

Laura Cristina Morell Aldana

Magistrada-JAT del TSJCV de la provincia de Castellón

Doctora en derecho

[1] MARTÍNEZ MUÑOZ, C.J., “Reflexión crítica sobre la tendencia al engrosamiento del derecho penal basada en un modelo de derecho penal mínimo”, Diario La Ley, nº 9117, Sección Doctrina, Ed. Wolters Kluwers, Madrid, 2018, págs. 2-3, formato electrónico.

[2] BUENO ARUS, F., “Los aspectos criminógenos de la ley penal”, Diario La Ley, nº 1984, Tomo 1, Ed. La Ley, Texto de la comunicación presentada al IX Congreso Internacional de Criminología (Viena, 25-30 septiembre 1983), Madrid, 1984, pág. 10, formato electrónico

[3] Véase “Uso de mascarilla sanitaria durante la pandemia y agravante de disfraz”, WestlawInsignis.es – Casos Prácticos – (CPR 2021\352), formato electrónico, en el que se alcanza la misma conclusión.

[4] FERNÁNDEZ DE PAÍZ, R., “La mascarilla, ¿agravante de disfraz?”, Revista digital penal, nº 52, Ed. Sepin, Madrid, 2020, formato electrónico, pág. 4.

[5] MOLINA GARRIDO, J.D., “Aproximación a la idea criminal del uso de la mascarilla como una agravante de disfraz”, DOCRIM: Revista científica, nº 7, Granada, 2021, págs. 8-9.