PROTECCIÓN DEL DEUDOR CONCURSADO FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS_Por Manuel Ruíz de Lara

PROTECCIÓN DEL DEUDOR CONCURSADO FRENTE A CLÁUSULAS ABUSIVAS

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio de aspectos puntuales en otras Leyes, se transpuso al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citada Directiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición de Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, se hayan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El artículo 6.1 impone a los estados miembros la obligación consistente en establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

El artículo 7 de la Directiva 93/13 en sus apartados primero y segundo concreta la referida obligación de la siguiente forma : Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

Como el objetivo de protección al que aspira la Directiva no se puede alcanzar si se hace recaer sobre el consumidor la carga de invocar la existencia de cláusulas abusivas, debe facultarse al juez nacional para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

El papel del juez no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual, sino que incluye el deber de hacerlo de oficio; deber que incluye adoptar de oficio las diligencias de prueba precisas para discernir si la cláusula está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en su caso, apreciar su eventual carácter abusivo.

El juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Desarrollando lo anterior y teniendo presente el sometimiento al imperio de la Ley y la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, la protección de los Consumidores y Usuarios que ha de informar la práctica judicial según el artículo 53.1 de la Constitución, y el actual sistema de fuentes del Derecho Español con arreglo a nuestra integración en la Unión Europea y la fuerza vinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el control de oficio se despliega desde el momento de examinar la demanda ejecutiva y despachar ejecución, al amparo de la doctrina Mostaza-Claro establecida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de octubre de 2006.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de Octubre de 2006 considera que a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Febrero de 2013 caso Banif Plus Bank, establece que  los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

La sentencia TJUE de caso Aziz de 14 de Marzo de 2013 establecía que en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiría siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria. Por consiguiente, procedía declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conociese del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13. En los casos en los que se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.”

Finalmente la Sentencia del TJUE de 14 de Marzo de 2013 afirmó que en estas circunstancias, procedía declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.”

Pese a ello aún no hay una previsión específica en el Texto Refundido de la Ley Concursal Ley Concursal al control de cláusulas abusivas ni por parte del juez (de oficio), ni a instancia del deudor o del mediador concursal. Por aplicación de las normas sobre competencia, parece que tanto el deudor como el mediador concursal, podrían iniciar cualquier tipo de acciones tendentes a proteger el patrimonio del deudor, acciones respecto de las que tendría competencia objetiva la jurisdicción civil no concursal. Deben tenerse en cuenta las particularidades que en cuanto a la legitimación activa marca el concurso tanto en supuestos de intervención de facultades patrimoniales del deudor, como en los de suspensión. En caso de suspensión quien deberá ejercitar las acciones es el mediador concursal.

En el ordenamiento concursal español se plantean algunas dudas, por falta de previsión legal, en dos supuestos muy concretos que afectan muy directamente a las personas naturales no empresarias, personas que, normalmente, tendrán la consideración de consumidores y, por lo tanto, podrán invocar todo el corpus normativo como el jurisprudencial en materia de tutela de consumidores.

En el supuesto de que el juez haya de actuar de oficio. Se ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-377/14, caso Radlinger, Radlingerová) en el que un Tribunal de Praga cuestiona un sistema de insolvencias en el que no se permitiera al juez actuar de oficio frente a cláusulas abusivas.

La Sentencia del TJUE Caso Radlinger establece que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, por un lado, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco de tal procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y que, por otro lado, sólo permite que dicho juez examine los créditos que no vayan acompañados de una garantía, y ello únicamente en relación con un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o en la extinción de tales créditos.

El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que impone al órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio relativo a unos derechos de crédito derivados de un contrato de crédito, en el sentido de esta Directiva, la obligación de examinar de oficio si se cumple la obligación de información establecida en dicha disposición y de deducir las consecuencias previstas en el Derecho nacional para el incumplimiento de tal obligación, siempre que las sanciones respeten las exigencias del artículo 23 de la misma Directiva.

En el supuesto de que el mediador concursal pueda plantear la exclusión de créditos o la reducción de los mismos por medio del informe provisional. Primero debe ponderase si el administrador puede plantearse estas facultades de oficio, asimilables a la tutela que despliega el juez, y si el cauce adecuado es el del informe y no el del ejercicio de las acciones correspondientes. Parece claro que el administrador concursal, en interés del concurso, podría actuar incluso sin necesidad de que el deudor prestara su consentimiento, pensemos que en los concursos consecutivos el deudor normalmente estará privado de sus facultades patrimoniales, sin embargo, genera más dudas procesales que esta tutela se pueda realizar en el informe provisional.

Manuel Ruiz de Lara

Magistrado-Juzgado de lo Mercantil nº 11 Madrid