Por razones humanitarias_Reyes Vila Pariente

Por razones humanitarias

Es quizás la inmigración ilegal  la cara más dramática de la globalización.

Un problema de orden mundial que en países como el nuestro,  frontera natural entre  países de origen y países receptores, se agudiza y se han de afrontar verdaderas crisis humanitarias como las que hace escasamente un mes se produjo cuando más de ocho mil personas entraron de manera irregular en  Ceuta , muchos de ellos a nado , sin que en la frontera se pudiera controlar la avalancha, produciéndose una de las crisis migratorias más graves que se han producido en el país en los últimos años. Quedando unas tres mil personas vagando por las calles, entre ellos muchos menores, según declaraciones de la Vicepresidenta del Gobierno de la  Ciudad Autónoma ( Noticia de diario el Mundo a fecha 4 de junio de 2021).

Más allá de consideraciones políticas o diplomáticas de los motivos de este episodio , sin duda no espontáneo por sus dimensiones y características, es una realidad diaria, que con la llegada del verano y el buen tiempo  se incrementará la llegada desde el continente africano de pateras , Kayucos o pequeñas embarcaciones hinchables,  que arriban a las costas sur de nuestro país generando un verdadero problema humanitario y social muy difícil de abordar, pero absolutamente necesario afrontar.

Todas estas personas llegan a nuestro país en un primer momento de paso hacia otros países europeos,  pero en la mayor parte de los casos el tránsito  se alarga por años, téngase en cuenta que la llegada al ansiado continente exige el pago de cantidades exorbitantes a las mafias  que organizan el “viaje”, por tanto la escala  se hace más larga de lo previsto, más aun cuando probablemente ya lleven muchos de ellos años de viaje y escalas muy duras antes alcanzar el viejo continente .

Así todas estas personas pasan a integrar la masa de los “sin papeles”, inmigrantes ilegales, porque se encuentran en situación irregular en España y  por tanto en la Unión Europea. No se trata de delincuentes, sino de personas  cuya estancia en nuestro país no está autorizada por las autoridades competentes y a las que hay que dotarlas de un marco jurídico que en todo caso debe estar presidido por la garantía de los derechos fundamentales inherentes a la dignidad humana ( artículo 1 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE).

Han de protegerse sus derechos fundamentales, en especial cuando estos sean menores no acompañados, los denominados MENAS, cuyo número se incrementa día a día y cuya doble condición ,como menor y extranjero en situación irregular le confiere un estatuto jurídico distinto. Este fenómeno más complejo y que en la actualidad está candente en el debate sociopolítico habrá de ser objeto de un monográfico. Baste por ahora centrarnos únicamente en la situación irregular de los mayores de edad.

La normativa Comunitaria, como marco jurídico, en que se ha de integrar la normativa interna para regularlo, es  la Directiva Comunitaria 2008/115/CE. sobre normas y procedimientos comunes de los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, también llamada directiva de retorno de aplicación directa en España desde el 24 de diciembre de 2010. Esta parte del  mandato expreso a los Estados Miembros de “crear un sistema eficaz de control del retorno forzoso”,  como dispone el párrafo sexto de su artículo ocho, fijando como regla general la necesidad de dar una decisión de retorno a todo ciudadano un tercer Estado que se encuentre en territorio de la unión situación irregular acordando incluso su expulsión de manera forzosa si no se abandonase voluntariamente, pero dejando a los Estados Miembros  la posibilidad de articular el mecanismo concreto siempre que se garantice la efectividad del retorno de los extranjeros en situación irregular en el territorio de la UE. En consecuencia la norma comunitaria parte de la premisa de que el inmigrante ilegal cuya residencia  no esté autorizada deberá ser expulsado de nuestro país como parte del territorio comunitario al que pertenece.

En el derecho interno  el estatuto de los ciudadanos extranjeros se encuentra regulado en la ley orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ( LOEX ). Dentro de la misma se contemplan la regulación de los ciudadanos extranjeros que se encuentren en España en situación irregular, que  no se contempla específicamente sino que se prevé como una infracción grave al regular las infracciones en esta materia , art.53.1.a). En tales supuestos la citada LOEX impone la sanción de multa o expulsión, conforme al principio de proporcionalidad valorando la concurrencia de circunstancias agravantes a la mera estancia irregular para acordar la expulsión, de manera que legislador español opta por imponer una multa como sanción alternativa a la expulsión en los supuestos de estancia irregular, lo que choca frontalmente con la Directiva Comunitaria.

La STJUE 2015/260 provocó el cambio de criterio del TS  que en STS 980/2018 de 12 de junio  ante dicha dicotomía normativa opta por desplazar la norma nacional y  “ lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular ,salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva retorno o en su caso d los supuestos del art.5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.”

No obstante y ante cuestión prejudicial interpuesta por la Sala Contencioso administrativo del TSJ de Castilla la Mancha resuelve la STJUE de 8 de octubre de 2020 “«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.» Llegándose a la conclusión de que los Tribunales españoles no dejen de aplicar una norma interna más beneficiosa para los ciudadanos por la eficacia directa de la Directiva, volviéndose de nuevo a aplicar por los Tribunales ordinarios la Jurisprudencia anterior del TS de que procedía imponerse la multa en los supuestos de estancia irregular si no concurrían circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia.

Ante este aparente conflicto normativo y Jurisprudencial y con el fin de lograr una interpretación uniforme se fija la doctrina casacional en  la STS , secc. 5ª de 17 de marzo de 2021, nº366/21, rec. 2870/2020, que : “Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.”

De tal forma que tras esta Sentencia en los supuestos de infracción grave por estancia irregular tan solo cabe la sanción de expulsión. Que en todo caso y como ha de ser en una Estado de derecho tan solo puede ser acordada en seno de un procedimiento con las debidas garantías y respeto a los derechos humanos, en el que se analice la situación individual del extranjero y en base al principio de proporcionalidad, que debe presidir el derecho sancionador . En este sentido la STS que nos ocupa refiere “ …en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º.

Referido ya el debate a un problema de límites o, si se quiere, a la determinación de las circunstancias o factores de la estancia que, conforme al juicio de proporcionalidad, legitiman una orden de expulsión, es indudable que si dicha valoración ha de realizarse de manera individualizada, es decir, atendiendo a las circunstancias que resulten del procedimiento, el debate se relega a un tema de motivación de la decisión en que se impone la orden de expulsión.”

Destacando la garantía que nuestro Estado de Derecho y en el seno de la UE se otorga a los ciudadanos a través de la motivación de los actos administrativos, que obligará a que se haga constar en la orden de expulsión cuales sean esas circunstancias que la justifican, refiriendo un elenco, sin ánimo exhaustivo, de algunas de las causas justificativas consideradas por el propio TS.

Todo esta controversia viene a confirmar la necesidad, de la que ya la opinión pública se hace eco, de una nueva Ley de extranjería , dando una respuesta eficaz, que como la propia  la STS de 17 de marzo manifiesta ante  la insuficiencia normativa a la hora de transponer la directiva en nuestro ordenamiento jurídico, “esa pretendida transposición de la directiva se concreta en lo que aquí interesa a una mínima modificación del mencionado artículo 57, la reforma del artículo 63, referido al procedimiento preferente la expulsión, y la introducción del artículo 63 bis, referido al procedimiento ordinario expulsión….” Conviniendo además que “si bien es verdad que el artículo 28 de la LOEX hace referencia que la mera singular comporta una salida obligatoria, ni se articula medios para hacerla efectiva de manera forzosa y en un plazo razonable, y nuestra ley contiene una regulación expresa de esa obligación”. La reforma que afectaba del artículo 63 y la introducción del artículo 63 bis se observa que si tiene una más concreta vinculación con los mandatos de la directiva que nos ocupa.”

Resulta pues, cada vez más necesaria una normativa que dé una respuesta jurídica eficaz a un problema prioritario por razones de humanidad, tratando de dotarnos de una regulación específica y sistemática para un tratamiento unitario del fenómeno de inmigración ilegal , dando respuesta no solo a estos supuestos de estancia irregular sino a la situación jurídica de los MENAS, antes referidos, e incluso regulando las  llamadas “devoluciones en caliente” recogiendo los requisitos que han fijado las Sentencias dictadas  por el TEDH y  el TC en 2020, que las han avalado.

Reyes Vila Pariente , Magistrada titular Jdo C- Advo nº 11 de Sevilla