MASC. Correos electrónicos entre abogados.

            El día próximo 3 de abril de 2025 entrará en vigor la Ley Orgánica 1/2025 de Eficiencia Procesal, según dispone la regla general de entrada en vigor de la reforma.

            Propongo un análisis somero del título II, capítulo I, artículos 3 a 19. Medidas en materia de eficiencia procesal del servicio público de justicia. En concreto medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional.

            La exposición de motivos de la ley persigue cumplir con la máxima de la ilustración y del proceso codificador: antes de entrar en el templo de la justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia se trata de potenciar la negociación entre las partes directamente o ante un tercero neutral.

            La reforma supone un cambio de paradigma. Pasaremos de un sistema que trae un conflicto enviado a los tribunales, a un nuevo sistema que tras el conflicto va a enviar a los medios de solución alternativa de conflictos (MASC) y, si no hay acuerdo a los tribunales.    

            Ello supone no se admitirán demandas si no se acredita haber hecho uso de un proceso de negociación previo llevado a cabo o la imposibilidad del mismo conforme lo establecido en el artículo 264. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

            Se trata de un requisito de procedibilidad, como medida innovadora para actualizar y mejorar la eficiencia del sistema judicial en España. Obligando a las partes, en el ámbito jurisdiccional civil, a intentar un mecanismo adecuado de solución de controversias antes de interponer una demanda judicial.

A través de mediación, conciliación, opinión de un experto independiente u otras actividades negociadoras, las partes deben buscar un acuerdo previo, cuya acreditación e necesario para la admisión de la demanda. La normativa busca reducir la sobrecarga de los tribunales, fomentar la autocomposición y ofrecer alternativas ajustadas a las necesidades de los litigantes.

            El mencionados artículo 264 recoge los documentos que deben acompañarse la demanda o contestación y entre ellos el documento que acredite haberse intentado la actividad negociadora previa la vía judicial cuando la ley exige dicho intento como requisito de procedibilidad declaración responsable de la parte. La imposibilidad de llevar a cabo la actividad negociadora previa a la vía judicial por desconocer el domicilio de la parte demandada o el medio en el que puede ser requerido.

Condicionan la admisión de la demanda, y sin su presentación no se puede admitir a trámite la misma . Su falta de aportación es un defecto subsanable, ( artículos 231 y 403 de la LEC, 11.3 y 243 de la LOPJ y 24 de la CE).  Claro está subsanación supone que el intento de negociación ha sido previo la interposición de la demanda en todo caso.

            Los antecedentes legislativos más recientes tales como la Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, no consiguieron desarrollar el desafío inicial y augurado.

Los MASC pues son una medida muy entusiasta aplicada con anterioridad y reformada su implantación ante el escaso éxito de la misma.

            El modelo de justicia sostenible viene a imponer en realidad una carga de parte a quien pretende ejercitar una acción ya antes del inicio del procedimiento. Impulsando una autonomía de la voluntad que implica una deconstrucción del modelo de justicia paradigmático todo ello en busca de una justicia sostenible.

Todo ello de la mano de una filosofía sobre el modelo de justicia integral que implica una referencia reformista respecto a las costas ya la tasación, alzando la confidencialidad  sólo en el supuesto de conflicto a la hora de tasarlas, impugnarla por indebidas o excesivas.

            Se establece un sistema más oneroso. Se parte de la regla general de los MASC como servicio privado de justicia; la idea de que cada persona que interviene abone sus gastos, al menos los honorarios de abogado y honorarios y de un tercero neutral.

            Será necesaria la complicidad de la abogacía desde un cambio de pensamiento hacia una cultura más colaborativa por lo que habrá que ir más allá de la norma.

            Es por ello que se teme que la actividad que se denomina justicia deliberativa finalmente pueda reducirse a meros requisitos burocráticos.

            Hasta ahora bastaba, en caso de allanamiento, la aportación de cualquier documento para acreditar requerimiento fehaciente y justificado en materia de imposición de costas. Se presume la mala fe cuando este medie y se hubiese rechazado el acuerdo ofrecido o la participación en un medio adecuado de solución de controversias.

Y, cuando el requisito de reclamación extrajudicial es preceptivo, léase oferta motivada, un mero burofax e incluso aportación de correos electrónicos se venían valorando por los tribunales como argumento para la imposición de las costas.

            Destacaremos los correos electrónicos entre profesionales que en muchas ocasiones viene acompañando a la demanda/contestación para acreditar el contenido de las negociaciones previas y la posición jurídica sobre las partes en relación a la controversia.

            El correo electrónico, está admitido indirectamente por el artículo 7.1, aunque a efectos de interrupción y suspensión de la prescripción y caducidad (figuras distintas al requisito de procedibilidad y propensas a la mayor conservación de derechos y, por tanto, más flexible), admiten que dichos actos tengan lugar “a través del medio de comunicación electrónico empleado por las partes en sus relaciones previas”.

El correo electrónico, por sí mismo, no sirve para acreditar o presumir la acreditación de la recepción en aquellos casos en que no se hubiera pactado en el contrato, salvo que se acompañe con otros medios de comunicación o sea el canal habitual de comunicación entre las partes.

            Debe ser analizado bajo el prisma del régimen de confidencialidad y protección de datos que ahora se extiende a los MASC de forma más rigurosa en el artículo 9.

Tanto el proceso de negociación como la documentación utilizada en el mismo son confidenciales, salvo la información relativa a si las partes acudieron al intento de negociación previa y al objeto de controversia.

            Esta obligación se extiende a las partes y a los abogados/abogadas intervinientes y en su caso a la tercera persona neutral que intervenga. Existe un deber de secreto profesional.

            Las recientes conclusiones de las jornadas de Presidentes de Audiencias Provinciales sobre los MASC Y LO 1/2025 tratan el tema en los siguientes términos: La confidencialidad del proceso de negociación y de la documentación utilizada (artículo 9 LO 1/2025) es compatible con la obligación de probar el contenido de la solicitud, propuesta inicial o invitación a negociar y la definición de su objeto, para acreditar ante el juez el inicio y el fracaso del intento de acuerdo (artículo 10 LO 1/2025).

Y añaden, a la dispensa escrita, expresa y recíproca de todas las partes (artículo 9.2 LO 1/2025) como excepción a la confidencialidad del proceso de negociación se equipara la advertencia previa y explícita de poder utilizar el contenido de las comunicaciones –entre profesionales de la abogacía- en juicio (art. 16.3 de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa).

El proceso de negociación y la documentación utilizada en el mismo son confidenciales, salvo la información relativa a si las partes acudieron al intento de negociación previa y al objeto de controversia.

            En consecuencia no podrán abogados/abogadas intervinientes aportar documentación derivada del proceso de negociación o relacionada con el mismo con las excepciones que prevé el artículo 9 en su apartado 2. Esto es, cuando las partes de manera expresa y por escrito se hayan dispensado recíprocamente o al abogado/abogada o a la tercera persona neutral del deber de confidencialidad.

            Cuando se esté tramitando la impugnación de la tasación de costas y la solicitud de exoneración o moderación de las mismas según lo previsto en el artículo 245 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a esos únicos fines, sin que pueda utilizarse para otros diferentes en procesos posteriores.

            Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces y juezas del orden jurisdiccional penal y finalmente cuando sea necesario por razones de orden público, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona.

            Si alguna de las partes pretendiese la aportación como prueba en el proceso de la información confidencial, no será admitida por los tribunales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 283.3.

Y es más en caso de que se revele información o se aporte documentación en infracción de lo dispuesto en el artículo 9, la autoridad judicial la inadmitirá y dispondrá que no se incorpore al expediente, sin perjuicio, además de la responsabilidad que dicha infracción genere los términos previstos en el ordenamiento jurídico.

Se tratarían cualquier caso de una prueba ilícita.

            La forma de acreditación del intento de negociación y terminación del proceso sin acuerdo pasa por establecido el artículo 10, certificación, documento firmado por las partes intervinientes en los términos allí establecidos. En ningún caso correo electrónico que ilustre la negociación previa.

            Hasta ahora ha sido bastante frecuente que este tipo de comunicaciones se aportaron a los tribunales en aras acreditar los términos es la negociación previa.

Sin embargo esta actividad estaba prohibida y ahora aún más por cuanto es un documento que no debe admitirse. No basta este intento de negociación y esta documental para entender cumplido el requisito de procedibilidad y carga procesal de parte antes de interponer una demanda ante los tribunales.

La redacción del artículo 16 de la ley de defensa es concluyente, al desarrollar la garantía de confidencialidad de las comunicaciones y secreto profesional. En lo que aquí interesa, sobre todo su apartado 2 que indica que: «Las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente» .

            La prohibición de la aportación documental y fundamentalmente los correos electrónicos se establece con toda claridad en el apartado 3: «No se admitirán los documentos, cualquiera que sea su soporte, que contravengan la anterior prohibición, salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio » .

  El secreto profesional incluirá la inviolabilidad y el secreto de todos los documentos y comunicaciones del profesional de la abogacía, que estén relacionados con el ejercicio de sus deberes de defensa.

Así pues para acreditar un intento de negociación previa y entender el requisito cumplido habrán de aportarse los documentos que recogen los artículos 17 de la Ley de Mediación, 16 a 18 de la Ley Orgánica 1/2025, 103.2 bis de la Ley Hipotecaria y 139 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

            Si el propósito de la ley no cristaliza en la sociedad, nos encontraremos con un notable incremento de demandas de conciliación ante los tribunales y la simple aportación de burofaxes con detalles estereotipados sobre el intento de conciliación.

El peligro de que los profesionales traten este requisito de procedibilidad como un obstáculo y busquen la fórmula, banalizando el objetivo, de convertirlo en un protocolo rutinario.

En Sevilla a 1 de abril de 2025

Celia Belhadj Ben Gómez Magistrada y Doctora en derecho