GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN y PADRES DE INTENCIÓN

            Dentro de las técnicas de reproducción humana asistida la gestación subrogada o gestación por sustitución es de las más debatidas, ya que confronta con conceptos tradicionales de filiación, parentalidad y autonomía corporal.

            El desarrollo de las tecnologías en esta materia ha propiciado la aparición de nuevos modelos familiares y de vínculos parentales sustentados en acuerdos previos entre las partes. Destaca aquí la figura de los padres de intención que adquiere especial relevancia pues representa aquellas personas que, motivadas por la imposibilidad médica, biológica o social de gestar un embarazo, buscan ejercer la parentalidad mediante la intervención de una gestante subrogada.

            Todo ello viene a plantear importantes desafíos jurídicos, éticos y sociales ya que las normativas varían significativamente entre países, lo que genera un escenario global heterogéneo que viene a favorecer el denominado turismo reproductivo y dificulta la garantía de derechos para la gestante y el recién nacido.

            Todo ello además involucra el debate ético sobre el consentimiento libre e informado, el riesgo de explotación económica, la eventual mercantilización del cuerpo femenino y la necesidad de asegurar el interés superior del menor. En definitiva la gestación por sustitución adquiere gran complejidad que abarca el derecho, la bioética, la sociología y las tecnologías reproductivas.

            En síntesis la gestación subrogada o por sustitución consiste en que una mujer denominada gestante subrogada o madre gestacional acepta llevar adelante un embarazo cuyo resultado será destinado a otras personas conocidas como padres de intención quienes asumen la responsabilidad parental del niño, desde la concepción o desde la firma del acuerdo.

            Se separa la gestación del vínculo genético cuando hay disponibilidad de gametos donados lo que supone una ruptura con los modelos tradicionales de filiación basados históricamente en  la gestación y el parto como prueba incontrovertible de la maternidad.

            En la gestación subrogada la madre renuncia a la filiación materna a favor de los padres de intención, bien a través de un contrato civil, convenio regulado o simple declaración de voluntades ante las autoridades competentes.

            La regulación legal a nivel mundial varía ampliamente, así hay países con una legislación permisiva que establece procedimientos claros que protegen a la gestante y garantizan asesoría psicológica, jurídica y regula la retribución económica. Otros con prohibición absoluta por riesgos de explotación económica, vulneración de derechos y problemas de filiación. Y otros países intermedios que permiten únicamente la subrogación altruista y prohíben cualquier tipo de compensación limitando el acceso a ciertos grupos.

            Lo anterior puede generar el fenómeno que ha venido denominándose turismo reproductivo por el cual las parejas u individuos viajan a países con legislación más flexible. Lo que plantea problemas como la inscripción de la filiación el país de origen, la protección del menor, la compatibilidad de legislaciones y posibles situaciones de vulnerabilidad para las gestantes.

Ello sin obviar que en la subrogación suele tener altos costes lo que limita en cierto modo el acceso a sectores privilegiados. Lo cual refuerza desigualdades globales especialmente cuando la gestantes proceden de contextos menos favorecidos.

            A lo anterior se une la cuestión de la determinación de la filiación y el marco jurídico establecido por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida nuestro ordenamiento jurídico.

            El Tribunal Supremo ha resuelto varios recursos en los que se planteaban cuestiones relacionadas con la determinación de la filiación cuando el niño o niña había nacido como consecuencia de una gestación subrogada o gestación por sustitución fuera del territorio español.

            En las sentencias 835/2013, de 6 de febrero, 277/2022, de 31 de marzo, y 1626/2024, de 4 de diciembre, dijo que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era manifiestamente contraria al orden público español. Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.

            La primera sentencia entendió que el reconocimiento de la certificación registral de California era contraria al orden público internacional español e infringía las normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y el niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la  población.

            En los litigios que dieron lugar a esas sentencias lo que se pretendía era que, por distintas vías (impugnación de la denegación al progenitor de intención de la inscripción de la filiación en el Registro Civil Consular con base en una inscripción registral extranjera, reconocimiento de filiación materna a la progenitora de intención por posesión de estado, exequatur de sentencia extranjera que atribuía la relación de filiación a los progenitores de intención), se reconociera una filiación al progenitor de intención que era contraria a las normas nacionales que regulan la filiación en los casos de gestación subrogada, fundamentalmente, los apartados 2 y 3 del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

            Cuando se regula legalmente la filiación, la ponderación de cuál pueda ser el interés superior del menor corresponde al legislador, y este ha decidido que como mejor se protege al menor nacido de una gestación por sustitución es atribuyendo la condición de madre a la mujer que da a luz al menor.

            En las sentencias 45/2022, de 27 de enero, 558/2022, de 11 de julio, 754/2023, de 16 de mayo, y 1626/2024, de 4 de diciembre, declara: «El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

            Y en la sentencia 754/2023, de 16 de mayo, reiterando parte del párrafo anteriormente transcrito:«[…] el interés del menor no puede identificarse genéricamente con la estimación de cualquier acción de filiación que se ejercite, pues es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

            El problema se produce fundamentalmente cuando se solicita la inscripción del menor en el registro civil consular. Que, como es sabido está sometida a ciertos límites siguiendo las instrucciones de la DGSJyFP- antes DGRN-, no es que sea imposible, es un caso de reconocimiento de la decisión extranjera.

Se puede inscribir en el registro civil español habiendo nacido en un país extranjero si con la solicitud de inscripción de nacimiento del menor se aporta una resolución judicial dictada por un tribunal competente en la que se determine la filiación. Se deben cumplir además los requisitos establecidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen general de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución para las resoluciones judiciales extranjeras.

            El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014, también la sentencia de 31 de marzo de 2022 el que deja abierta la posibilidad de adopción pero tratándose de menores que están en España. En definitiva para constituir una filiación el demandante está facultado para acudir al mecanismo contemplado por el derecho español al amparo del artículo 10.3 de la ley de reproducción asistida si el varón pareja fuese progenitor biológico podría reclamar su paternidad y acreditada la renuncia de la madre subrogada como el cónyuge del progenitor biológico podría acudir al acogimiento familiar o la adopción para formalizar la integración de los menores en las familias.

            La STS, Civil sección 1 del 25 de marzo de 2025 ( ROJ: STS 1262/2025 – ECLI:ES:TS:2025:1262 ) Sentencia: 496/2025  Recurso: 5545/2024  recuerda que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era manifiestamente contraria al orden público español.

                        El interés del menor no puede confundirse con el del padre comitente ni es causa que permita al juez atribuir una filiación. Que la filiación materna contradiga el contrato de gestación subrogada no supone que sea contraria al interés del menor, toda vez que el reconocimiento de ese contrato es manifiestamente contrario a nuestro orden público. La filiación materna es conforme a la legislación española, siendo irrelevante que la madre gestante aporte o no sus óvulos para la gestación.

            Además con estas prácticas de reproducción asistida, se genera un negocio a través de agencias intermediarias cuyas prácticas vulneran con probabilidad derechos fundamentales. Se establecen limitaciones para la madre gestante quien renuncia al niño que va a gestar antes de la concepción y del parto. Se detallan en muchos contratos cuestiones relativas a interrupción de embarazo, confidencialidad médica, reducción embrionaria, hábitos de vida y limitación de movimientos. Incluso antes de la concepción, con test específicos aleatorios y sin aviso, restricciones alimentarias o ambulatorias y geográficas. Todo ello a cambio de precio en un intercambio mercantilista.

            Por tanto se encuentran en liza los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor así como el respeto a su dignidad. Máxime si se tiene en cuenta que la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a estos contratos verá infringidos tales derechos.

            La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo en la regulación relativa a la realización de campañas institucionales de prevención e información, la ley considera la gestación subrogada como una forma de violencia en el ámbito reproductivo (artículo 10 quinquies), e introduce dos artículos nuevos (32 y 33) en los que reitera la nulidad de los contratos de gestación por sustitución, indica que se promoverá la información de su ilegalidad y de la nulidad de pleno derecho de tales contratos, así como que las administraciones instarán la declaración de ilicitud de la promoción comercial de la gestación por sustitución. Estas novedades legislativas no hacen sino confirmar que la gestación subrogada es contraria a nuestro orden público.

            Así pues la gestación subrogada desde la perspectiva de género se torna en una forma de violencia contra las mujeres. La satisfacción de los padres de intención por tanto no es dable en nuestro ordenamiento jurídico y presenta serios problemas la inscripción del menor evitando la aplicación de la ley nacional acudiendo a otros países.

En Sevilla a 17 de noviembre de 2025.

Celia Belhadj Ben Gómez

Magistrada y doctora en derecho