Es el momento de promover la creación de una Corte Internacional Anti-Corrupción._Por Joaquín Gadea Francés

Es el momento de promover la creación de una Corte Internacional Anti-Corrupción.

El pasado 17 de noviembre de 2022 el Boletín Oficial de las Cortes Generales publicaba la Proposición de Ley Orgánica impulsada por los grupos parlamentarios que actualmente sostienen el Gobierno (Socialista y Confederal Unidas Podemos) para la modificación de, entre otras Leyes, el Código Penal, y en concreto de algunos delitos como la sedición (“Proposición de Ley Orgánica de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso”. BOCG 17/11/2022 núm. 259-1).

Al hilo de esta reforma, diversos medios de comunicación se hicieron eco en los últimos días de las manifestaciones vertidas por distintos líderes políticos proponiendo la introducción de enmiendas a esta Proposición de Ley Orgánica para ampliar la reforma del Código Penal al delito de malversación.

Me gustaría centrarme en este artículo en esta última cuestión; en la intención expuesta públicamente por líderes políticos de reformar el delito de malversación con la finalidad de defender la adhesión del Reino de España al proyecto de creación de una Corte Internacional Anti-Corrupción.

Dejo de lado otras relevantes cuestiones que recoge la Proposición de Ley (como la que atañe al delito de sedición) que darían para otro artículo.

La escasa información que se ha facilitado en cuanto a las razones que justifican la modificación del delito de malversación permiten sospechar sobre las verdaderas razones que se esconden tras una propuesta de tanto calado, dudas que se ven alimentadas por el uso, además, del trámite parlamentario de la enmienda a una proposición de Ley, evitando por tanto la participación de los órganos consultivos que informan los anteproyectos del Gobierno cuando se reforman las leyes penales, como el por ejemplo el CGPJ.

Se ha afirmado por algunos miembros del Gobierno que “no es lo mismo el corrupto que se lleva el dinero a su bolsillo que aquel que no se lo lleva”, introduciendo así una suerte de posibilidad de circunscribir la “corrupción” inherente a la malversación únicamente a aquellos casos en que existe ánimo de lucro personal en el malversador.

Esta diferenciación resulta inadmisible. El delito de malversación (o peculado) forma parte del “núcleo duro” de lo que se conoce como delitos de corrupción. Cualquier pretensión de modificar este delito beberá ser examinada con atención ya que España se ha comprometido mediante Convenios internacionales a luchar de forma efectiva frente a esta lacra cuyo alcance transnacional y consecuencias tanto para la Comunidad Internacional como para los derechos fundamentales de los ciudadanos, ha determinado la necesidad de articular instrumentos de alcance global para su combate.

La malversación o peculado es una acción fácilmente identificable con la noción común que cualquier persona pudiera tener de la “corrupción” pues se trata de servidores públicos o equiparados que, en el ejercicio de sus atribuciones o deberes, distraen, se apropian o dejan de aplicar legalmente bienes de la administración con la finalidad última de destinarlos a su beneficio, al de un tercero.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) se refiere a este delito en dos vertientes público y privada en los artículos 17 y 22 respectivamente.

La CNUCC contempla algunos delitos cuya sanción por los Estados firmantes resulta potestativa, y otros delitos, los más graves, que los Estados deberán obligatoriamente castigar, como mínimo, en los términos previstos por ella.

La sanción de la malversación cometida por funcionario público regulada en el artículo 17 es un mandato para los Estados parte.

En este sentido el art. 17 prevé que los Estados adoptarán las medidas necesarias para la sanción de la conducta intencionada de malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes, fondos o títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor confiada al funcionario.

En esta definición se observa que no se limita la malversación únicamente a los casos en que existe ánimo de lucro personal, sino que incluye cualquier forma de desviación de fondos públicos, cualquiera que sea su destino.

A nivel de la Unión Europea la lucha contra la corrupción constituye uno de los objetivos de la Unión, que tiene declarada que crea inseguridad en las empresas, reduce los niveles de inversión e impide que el mercado único​​ funcione correctamente.

El combate contra la corrupción cuando afecta a los intereses económicos de la Unión ha llevado a la creación de la Fiscalía Europea, y constituye un mandato inequívoco de los Estados miembros en el art. 325 del Tratado de Funcionamiento (TFUE) luchar contra la corrupción mediante sanciones disuasorias, efectivas y proporcionadas.

Así las cosas, en el ámbito internacional existe una tendencia inequívoca a ampliar el ámbito de protección de este delito, comprendiendo en su formulación cualquier forma de administración desleal o apropiación indebida, tal y como se recoge en nuestro Código Penal desde el año 2015, cuando mediante la L.O. 1/2015, de 30 de marzo se reforma este delito precisamente para adaptarlo a los compromisos internacionales suscritos por España.

En consecuencia, una modificación del delito en los términos que se han dejado entrever por quienes sostienen la reforma no solo sería contraria a la CNUCC, sino que iría claramente en contra del mandato de la UE conforme el art 325 TFUE.

Precisamente una de las razones que justifican la reforma de la sedición, según la exposición de motivos de la Proposición de Ley Orgánica es “La armonización de nuestra legislación penal con los estándares más claramente asentados en la doctrina y en la práctica jurídica de los países de la Unión Europea” que según los promotores de la proposición “constituye una obligación incontestable” no resultaría coherente que se usara este criterio para un delito y el contrario para la reforma de otro en la misma proposición.

Y es esta falta de coherencia y justificación la que permiten concluir finalidades ajenas a las funciones de prevención general o especial del Código Penal en el ofrecimiento de reformar el delito de sedición.

Ante esta grave situación considero que resulta más necesario que nunca que España se sume a una iniciativa internacional que cada vez está sumando más partícipes; la creación de una Corte Internacional Anti Corrupción (CIAC).

Se trata de una iniciativa que actualmente promueven a nivel internacional algunos Estados como Canadá, Holanda, Suiza, Colombia o Ecuador, y que busca la creación de un Tribunal Internacional regido por el principio de “jurisdicción complementaria” capaz de enjuiciar y sancionar de forma efectiva la gran corrupción con afectación transnacional (la llamada “cleptocracia”) allí cuando los Estados sean incapaces de hacerlo por sí solos.

La importancia de este Tribunal está, no solo en su capacidad de enjuiciar y sancionar, sino en su fuerza e influencia disuasoria y preventiva en aquellos Estados, como España, con un Poder Judicial capaz para para investigar y actuar frente a la corrupción de forma efectiva.

Esta fuerza disuasoria serviría para impedir cualquier veleidad política encaminada a la modificación de los delitos relacionados con la corrupción con finalidades alineadas a intereses personales, así como cualquier modificación en las normas procesales que pretendan entorpecer las investigaciones en esta materia.

La adhesión del Reino de España a este proyecto encaja con los objetivos de la Agenda 2030 que actualmente promueve el Gobierno y, además, colocaría a España en una posición puntera en la lucha efectiva contra la corrupción, equiparándonos a otros Estados de la Unión Europea, en el sentido al que aspira la exposición de motivos de la Proposición de Ley a la que se ha hecho mención.

La existencia de una CIAC ayudaría, finalmente a unificar, definir y armonizar los delitos relacionados con la corrupción, creando un cuerpo jurisprudencial que ayude a Jueces y Tribunales nacionales en la interpretación de las normas penales en esta materia.

En mi opinión España debe sumarse a este proyecto, reclamando en la Comunidad Internacional la creación de esta Corte; por convicción y por necesidad, porque luchar contra la corrupción debe ser una prioridad para todos los Poderes del Estado, si queremos que la nuestra sea una democracia plena, y porque solo con estructuras institucionales fuertes e influyentes, podremos evitar actuaciones frívolas e injustificadas en esta materia.

Joaquín Elías Gadea Francés

Magistrado de Refuerzo del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional.