Entidades especializadas y reglas de liquidación en el concurso de acreedores

Enajenación de unidad productiva

El nuevo artículo 215 de la Ley Concursal modificada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, establece que hasta la aprobación del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidación, la enajenación del conjunto de una empresa o de una o varias unidades productivas se hará mediante subasta electrónica, salvo que el juez autorice otro modo de realización.

Se establece por tanto :

_ Un primer modo de realización de las unidades productivas hasta que se apruebe el convenio o hasta que se abra la liquidación, consistente en la subasta electrónica.

Dicha forma de realización será la regla general salvo que el juez autorice otro modo de realización.

_ El precepto permite por tanto la venta de unidad productiva mediante una forma distinta mediante autorización judicial que deberá atender al mayor interés del concurso y en particular a las posibilidades de realización de dicha unidad productiva, la obtención de un precio mayor y a garantizar la continuidad de la actividad empresarial y de los puestos de trabajadores.

El artículo 216 de la Ley Concursal, modificado por la Ley 16/2022, establece así mismo que en cualquier estado del concurso, o cuando la subasta quede desierta, el juez, mediante auto, podrá autorizar la enajenación directa del conjunto de la empresa o de una o varias unidades productivas o la enajenación a través de persona o de entidad especializada.

La enajenación a través de persona o entidad especializada fue ya prevista, en el ámbito de las ejecuciones singulares, por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y se ha venido aceptando en fase de liquidación concursal por los órganos jurisdiccionales mercantiles con base, inicialmente, en la aplicación supletoria de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil y en atención a la flexibilidad que inspira la Ley Concursal y que se deduce de lo dispuesto entre otros en los artículos 215 y 216.

¿Qué presupuestos pueden determinar la venta mediante entidad especializada?

_ La dilación de los trámites correspondientes a la subasta judicial electrónica,

_ Las vicisitudes derivadas de la inadecuación de ciertos aspectos de su regulación a la liquidación concursal, y

_ La propia sobrecarga que pesa sobre los órganos judiciales mercantiles, pueden, en no pocas ocasiones, dificultar e incluso frustrar de modo definitivo e irreversible las enajenaciones, y comportar el mantenimiento en el tiempo de costes susceptibles de absorber y neutralizar cualquier virtual mejora de precio que el sistema de pública licitación judicial electrónica pudiera -hipotéticamente- propiciar.

_ Unido a lo anterior la propia naturaleza de la unidad productiva que va a enajenarse,

_ La especialización del sector en el que opere o

_ Las dificultades para enajenar determinados activos en función de las circunstancias concurrentes en el mercado.

Esos condicionantes pueden hacer aconsejable la enajenación de unidades productivas mediante entidad especializada a fin de encontrar un mayor número de postores y de maximizar el precio de realización, las posibilidades de garantizar la continuidad del mayor número de trabajadores y la reducción de costes laborales.

REGLAS ESPECIALES DE LIQUIDACIÓN Y ENTIDAD ESPECIALIZADA

¿Puede intervenir la entidad especializada en la liquidación de la masa activa a partir del establecimiento de reglas especiales o supletorias de liquidación?

El artículo 415 de la Ley Concursal introduce las reglas especiales de liquidación de forma que al acordar la apertura de la liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, previa audiencia o informe del administrador concursal a evacuar en el plazo máximo de diez días naturales, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas ̧ así como, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal, modificar las que hubiera establecido.

Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal.

La redacción del precepto es abierta de forma que no define concretas reglas de liquidación, posibilitando que en esas reglas especiales de liquidación se establezca la enajenación de activos mediante entidad especializada.

A la misma conclusión se llega a partir de la lectura del artículo 421 de la Ley Concursal que establece reglas supletorias de liquidación, de forma que de no haber establecido el juez reglas especiales de liquidación, el administrador concursal realizará los bienes y derechos de la masa activa del modo más conveniente para el interés del concurso, sin más limitaciones que las establecidas en los artículos siguientes y en el capítulo III del título IV del libro primero.

No estableciéndose limitaciones ni prohibiciones en los artículos siguientes respecto a la enajenación por entidad especializada y permitiendo por tanto que el administrador concursal proceda a enajenar los activos mediante entidad especializada cuando sea lo más conveniente para el interés del concurso.

¿Qué criterios ha contemplado la jurisprudencia para admitir la venta por entidad especializada?

La realización de activos por entidad especializada puede ser recomendable en función de las siguientes circunstancias :

_ Mayor facilidad para encontrar oferentes en función de las peculiaridades del mercado.

_ Reducción de costes de enajenación.

_ Minoración del tiempo de realización de activos.

_ Maximizar el precio de realización.

_ Mayor transparencia en el proceso de enajenación de unidades productivas, posibilitando una mayor publicidad y concurrencia de oferentes en la venta de unidad productiva.

_ Asegurar la continuidad del mayor número de puestos de trabajadores garantizando que concurran al proceso de venta de unidad productiva empresas de mayor solvencia o con estructura financiera y organizativa más sólida posibilitando salvaguardar puestos de trabajadores.

COSTE DE REALIZACIÓN MEDIANTE ENTIDAD ESPECIALIZADA

¿Quién debe asumir el coste de realización mediante entidad especializada?

Respecto a la controversia sobre quién debe asumir los costes de la realización mediante entidad especializada, no existe impedimento alguno para que en las reglas especiales de liquidación se impute al adquirente los gastos y honorarios derivados de la realización de los bienes de la concursada cuando ésta se efectúa mediante la intervención de entidad especializada, incluido, en su caso, el supuesto en que el adquirente lo sea un acreedor privilegiado.

No tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar.

El nuevo artículo 415 de la Ley Concursal permite que al acordar la apertura de la liquidación de la masa activa o en resolución posterior, el juez, previa audiencia o informe del administrador concursal a evacuar en el plazo máximo de diez días naturales, podrá establecer las reglas especiales de liquidación que considere oportunas ̧ así como, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal, modificar las que hubiera establecido. Las reglas especiales de liquidación establecidas por el juez podrán ser modificadas o dejadas sin efecto en cualquier momento, bien de oficio bien a solicitud de la administración concursal.

En su apartado segundo el artículo 415 dispone que el juez no podrá exigir la previa autorización judicial para la realización de los bienes y derechos, ni establecer reglas cuya aplicación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año.

Por tanto dada la flexibilidad que establece el precepto, podemos concluir que en las reglas especiales de liquidación podrá establecerse que los activos se realicen mediante entidad especializada y que el coste de dicha realización sea asumido por el adquirente. No se establecen en el artículo 415 de la Ley Concursal y en los subsiguientes prohibiciones en sentido contrario por lo que el juez podrá establecer esa forma de realización, especificándose en las reglas quien asumirá el coste de realización de activos a través de persona o entidad especializada.

Con la anterior regulación se permitía que el plan de liquidación imputase al adquirente los gastos y honorarios derivados de la realización de los bienes de la concursada cuando ésta se efectúa mediante la intervención de entidad especializada. La atribución de los gastos derivados de la intervención de entidad especializada se establecía claramente como regla supletoria, referida además a las ventas de unidades productivas. Es decir, incluso en el caso de ventas de unidades productivas, la mencionada regla sobre atribución de los gastos derivados de la intervención de entidad especializada tiene carácter supletorio.

Tampoco el anterior artículo 155 LC , en cuanto establecía el modo de proceder para la enajenación de bienes afectos a créditos con privilegio especial, contenía previsión alguna al respecto que resulte de obligado cumplimiento.”. Por ello, una vez identificada esta fórmula como idónea en el plan aprobado, los gastos derivados deben satisfacerse conforme a lo aprobado en tal plan de liquidación. Sólo si el plan guardaba silencio al respecto, opera supletoriamente el artículo 149 LC, pero únicamente para el supuesto de que se trate de la venta de una unidad productiva.

Unido a la anterior , la asunción por el adquirente de los costes de realización a través de entidad especializada resulta avalada por las siguientes consideraciones :

_ En el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los gastos de intervención de entidad especializada se descuentan del precio obtenido”.

_ La entidad especializada no es un auxiliar de la administración concursal.

_ Los gastos derivados de los distintos modos de realización que permite la Ley son gastos realizados en interés del concurso, no se trata de contrataciones que sirvan de auxilio a la administración concursal sino que constituyen en sí modos alternativos de realización de los bienes .

Las normas generales sobre la administración concursal no suplen las reglas especialmente establecidas por el legislador para las operaciones de liquidación, convirtiendo en imperativas las que expresamente tienen carácter dispositivo.

_ No son aplicables a la entidad especializada las normas relativas al auxiliar delegado al tratarse de supuestos y figuras distintas.

_ Los gastos judiciales tienen la consideración de créditos contra la masa y, según los casos, gozan de preferencia frente a otros créditos de igual naturaleza.

_ La realización de bienes por persona o entidad especializada está expresamente prevista en el artículo 636 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

_ Es posible tal imputación de costes de realización al adquirente en virtud de la libertad de pacto que el código civil admite en las transmisiones de bienes en relación a determinados gastos.

_ Siendo así, igualmente, el adquirente puede ser compelido a asumir los costes de la comisión de realización (de la intervención de empresa especializada) con cargo a su propio patrimonio.

En el caso de que en el adquirente confluya también la condición de acreedor con privilegio especial, deben aplicarse los mismos criterios, pues el pago de los gastos no se efectúa con cargo a bienes y derechos afectos sino con cargo al patrimonio del comprador que libremente lo adquiere.

Debe destacarse que si se conviene una comisión con una entidad especializada, esta sólo debe devengarse cuando la venta tiene lugar merced a los servicios prestados por el comisionista. Sin embargo, cuando el bien se transmite a la propia entidad cuyo privilegio se realiza, no está justificado que se le penalice con otros gastos, pues es evidente que en tal caso la venta no tiene lugar por la intervención o los buenos oficios del mediador.

Hay que incidir en que los adquirentes de los bienes sólo harán frente a los costes de la empresa especializada cuando dicha transmisión sea consecuencia de su intervención y buena gestión. Por tanto, en el caso de los acreedores hipotecarios, no asumirán dichos costes por cuanto su adquisición, en cualquiera de sus formas, si eventualmente se produjera, no es consecuencia de la actividad desplegada por la entidad especializada.

Manuel Ruiz de Lara-Magistrado Titular del Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid