Consumidor, de atento y perspicaz a tutelado

Con estas líneas se pretende realizar una pequeña reflexión sobre la evolución de la figura del consumidor. Desde los años 80 con nuestra primera ley reguladora (Ley 26/1984, de 19 de julio) hasta la actualidad. Ya que, aunque el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE hubo de ser transpuesto al ordenamiento jurídico español, es lo cierto que el consumidor a partir del año 2012 (STJUE C-618/10, de 14 de junio) ha venido experimentando un cambio de fondo que afecta a la actividad diaria de los tribunales.

El control de oficio ha desdibujado el principio dispositivo y de justicia rogada que lo inspiraba.

Las primeras sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hablaban del consumidor atento y perspicaz, la persona que en sus relaciones con el empresario era capaz de atender y entender el compromiso que adquiría.

El consumidor en un principio era la persona física o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinario final bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza jurídica pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

Concepto que se simplifica para reducirlo a toda persona que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13/CEE, actúe con un “propósito ajeno a su actividad profesional”.

Añade el Real Decreto Legislativo 1/2007, artículo 3 que el propósito sea ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Personas físicas, jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

La evolución del concepto y su configuración ha llevado a los tribunales a abordar el control del carácter abusivo de la transparencia de las condiciones generales que, de forma más habitual, acompañan a los contratos celebrados en el ámbito bancario, seguros, transporte aéreo y contratos de arrendamiento.

El control de abusividad ya no se refiere solo a presupuestos procesales, sino también a cuestiones sustantivas que antes estaban supeditadas a la alegación de parte.

La cláusula es abusiva en general cuando no se ha negociado individualmente y se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes al momento de celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato.

De las diversas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) podemos extraer las siguientes consideraciones:

            1. El consumidor se halla en situación de inferioridad respecto del profesional tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información. Esta situación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas.

            2. El objetivo perseguido es que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores. El artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores (Directiva 93/13/CEE) es una disposición imperativa que pretende lograr un equilibrio real entre las partes.

            3. El juez nacional está facultado para apreciar de oficio dichas cláusulas abusivas, como medio idóneo para poner fin a su utilización en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. Se trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre ambas.

            4. El juez ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva 93/13/CEE, por lo que se reconoce su obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello.

            5. El juez nacional —únicamente— no excluirá la aplicación de la cláusula abusiva si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.

            6. El sistema de protección de la Directiva 93/13/CEE opera no solo a través del tradicional principio de instancia de parte, sino que también lo hace mediante el control de oficio, ya que solo podrá lograrse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula e impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva.

Según el TJUE:

«[…] el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas».

            7- La situación de desequilibrio que hay entre los consumidores y los profesionales solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Esto se hace a través del control de oficio.

            8. La amplitud del control de oficio incluye la facultad de que el juez acuerde de oficio diligencias de prueba (STJUE, de 9 de noviembre de 2010) -cuestión más que dudosa nuestro ordenamiento jurídico, salvo uso del artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Distorsión del principio dispositivo que puede equipararse a la normativa tuitiva que sobre menores e incapaces existe en nuestro ordenamiento. Todo ello inspirado en la transformación de la cuestión ahora de orden público.

            9. La necesidad de respetar el principio de contradicción obliga al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y a ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales (STJUE, de 21 de febrero de 2013, caso Banif Plus Bank Zrt contra Csaba Csipai y Viktória Csipai, asunto C-472/11).

Esta necesidad informó la reforma procesal llevada a cabo tanto en procedimientos de ejecución como en el juicio monitorio a través de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

En este marco se venido declarando nulas las cláusulas en la que confluyen la condición legal de consumidor que estas podemos, sin ánimo de exhaustividad, destacar las siguientes:

1.-Consumidor en cláusula suelo control de incorporación, transparencia y abusividad (STS 808/2021, de 23 de noviembre).

2.-Préstamo hipotecario, persona física y ánimo de lucro en la adquisición un local de negocio (STS 250/2022, de 29 de marzo).

3.-Reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor (SSTS cuatro 136/2021, de 22 de junio y 26/2022, de 18 de enero).

4.-Índice de referencia a préstamos hipotecarios (SSTS 42/2022, de 27 de enero, 43/2022, de 27 de enero y 44/2022, de 27 de enero).

5.-Prohibición de integración de los contratos con consumidores (STS 327/2022, de 27 de abril). Y sustitución del índice de referencia hasta su desaparición, en concreto el índice IRPH.

6.-Préstamo hipotecario multidivisa (STS 776/2021, de 10 de noviembre) con particularidades en caso de asesoramiento contractual externo, cuando el cliente acude al banco interesarse por el producto por la iniciativa parte del consumidor si liberar al predisponente de informar (SSTS 829/2021, de 30 de noviembre, 217/2021 de 20 de abril y 29/2022, de 18 de enero).

7.-Comisión de apertura en contrato de préstamo hipotecario (ATS, de 10 de septiembre de 2021 TJUE).

8.-Gastos notariales y de gestoría (SSTS 49/2019, de 23 de enero y 555/2020, de 26 de octubre). Gastos de tasación y registrales (SSTS 35/2021, de 27 de enero y 49/2019, de 23 de enero).

9.-Costas procesales. Principio de efectividad del derecho de la Unión Europea (S T.S. 472/2020 de 17 de septiembre y 846/2021 de 9 de diciembre).

10.-Tarjeta revolving (SSTS 367/2020 de 4 de mayo).

11.-Cláusula suelo control de oficio en segunda instancia ( STJUE, gran sala, de 17 de mayo de 2022).

12.- Vencimiento anticipado en contratos de préstamo (STS 101/2020, de 12 de febrero, 105/2020, de 19 de febrero, 107/2020, de 19 de febrero y 273/2020, de 9 de junio) Reforma operada por la Ley de Crédito Inmobiliario, artículo 24.

13.- Microcréditos (STS de Pleno 258/2023, de 15 de febrero).

14.- Vinculación funcional del fiador (STS 204/2020, de 28 de mayo).

15.- Fiadora esposa en régimen de gananciales del socio único entidad prestataria, vinculación funcional del deudor (STS 203/2020, de 20 de mayo).

16. Cónyuges en régimen económico matrimonial propio de la comunidad autónoma, sometidos al régimen de separación de bienes (STS 599/2020, de 12 de noviembre).

17.-Comunidades de propietarios, consideración como consumidores en contrato de arrendamiento de servicios (STS 201/2021, de 13 de abril).

18.-Ampliación de persona jurídica entidad deportiva sin ánimo de lucro (STS 232/2021, de 29 de abril).

19.-Cualidad consumidor de un arzobispado como cliente en contrato suministro eléctrico (STS 436/2021, de 22 de junio).

Por tanto, ahora el consumidor debe ser tutelado necesariamente por los tribunales en cualquier instancia, se presume que ya no es atento ni perspicaz. Se ejerce una protección no supeditada a las alegaciones de las partes, dable en cualquier contrato de adhesión o que aparentemente pueda serlo.

La labor de control de la letra pequeña, cláusulas económicas, limitativas, imperativas, excluyentes, prestación de voluntad, transparencia, reciprocidad, equilibrio, desproporción de obligaciones, pactos de sumisión y control de incorporación. Una presunción de debilidad e inferioridad a priori que invierte la carga de la prueba que supone un cambio de perspectiva total en nuestra tradición histórica en lo que al derecho privado se refiere.

El control inicial compatible con cualquier otro durante la tramitación procesal, y en cualquier instancia perturba la seguridad jurídica. Constantes cambios y pronunciamientos sobre diversas cláusulas que alteran el estado de la cuestión continuamente.

Siendo quizá deseable que la protección sea legislada y se concreten las exigencias de transparencia y buen hacer en las prácticas comerciales, bancarias y empresariales de forma imperativa. Para que el control de oficio sea residual y limitado, lo que beneficiará y dará la tranquilidad deseable al consumidor final.