Pinceladas sobre el beso en nuestro ordenamiento jurídico

Todos hemos tenido conocimiento el pasado mes de la victoria conseguida por parte de la selección femenina de fútbol en el campeonato del mundo. En concreto, fue el 20 de agosto. En esa fecha prácticamente media España se encontraba disfrutando de sus vacaciones o a punto de ello y la otra media, ya reincorporada al trabajo y a sus respectivos quehaceres diarios. 

A través de las cámaras pudimos apreciar la alegría de las jugadoras tras la victoria. No podía ser menos. Era la primera vez que se lograba tal gesta en el fútbol femenino y la primera vez que nos habíamos ganado el derecho a lucir la ansiada estrella en la camiseta. Sin embargo, en el momento de la entrega del trofeo y las medallas ocurrió un episodio que revolucionó la opinión pública.  Sí, todos intuís cual es. Bueno, no lo intuís, lo sabéis.

Ocupó horas y horas, durante semanas, gran parte del contenido de los programas televisivos, de radio, apareció en prensa física y digital. Se sucedieron decenas de comunicados por parte de distintos entes nacionales e internacionales, clubes, jugadoras y jugadores relacionados con el fútbol. Como suele ocurrir en este tipo de sucesos, las redes sociales eran un hervidero de opiniones.

Nos podemos dar cuenta de la transcendencia que se le dio al asunto que hasta se pronunció el cineasta norteamericano Woody Allen en el Festival de Venecia cuando acudió para asistir a la premiere mundial de su última película “Coup de chance” o “Golpe de suerte” en castellano.

Y, en mi caso, no pude desaprovechar la ocasión para inspirarme durante mi periodo vacacional y escribir esta entrada. Podría aplicarse el famoso refrán “a río revuelto, ganancia de pescadores”. 

Se trataba de una magnífica ocasión en la que podía analizarse el episodio ocurrido con el mundo jurídico y, en particular, examinar su posible perspectiva jurídico penal. Por ello, no lo dudé. Resultará obvio decir, ya transcurridas estas líneas, que se trata del beso de Luis Rubiales a Jennifer Hermoso. Ah, dicho terremoto finalizó con la dimisión de Rubiales el 10 de septiembre.

Por mi parte, no pretendo hacer valoraciones ni expresar mi opinión sobre el comportamiento porque nada aporta ni importa, pero debido a la polémica generada en torno al asunto y su posible o no punibilidad, me gustaría arrojar un poco de luz sobre esta cuestión.

Por ser lo más descriptivo posible, en los videos se aprecia cómo el presidente de la Federación Española de Fútbol, tras un abrazo con la jugadora, coge su cabeza con ambas manos y le da un beso en los labios. Veamos si un beso podría ser constitutivo o no de infracción penal.

La RAE define besar como “tocar u oprimir con un movimiento de labios, a impulso del amor o del deseo o en señal de amistad o reverencia». La RAE deja la puerta abierta a distinguir varios tipos de besos. Podemos hablar de besos de amistad, de cariño, de saludo, de afecto y de contenido sexual.

En un primer momento, el beso tenía la consideración de falta de vejaciones leves. Se regulaba en el artículo 620.2 de nuestro Código Penal con la siguiente redacción: “Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: 2.º Los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve.” Además de los besos podían incluirse dentro del tipo otros tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos.

Fruto del avance legislativo y jurisprudencial, tales actos fueron calificados como abuso sexual. El bien jurídico protegido era la libertad e indemnidad sexual, entendidos como el derecho de toda persona a decidir sobre sus relaciones sexuales y el de no sufrir daño físico o moral como consecuencia de las actividades sexuales.

Así, la STS 396/2018, de 26 de julio, fue la encargada de aclarar la problemática para diferenciar la antigua falta del derogado art. 620.2Código Penal, del delito de abuso sexual del art. 181 del mismo cuerpo legal, en la que se decía «cualquier acción que implique un contacto corporal no consentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena».[1]

No precisa para la consumación del tipo delictivo ningún elemento subjetivo especial, entendido como ánimo libidinoso, lúbrico o lascivo, como expresa la STS 785/2021, de 15 de octubre. Es decir, sería irrelevante el ánimo o deseo del sujeto activo de satisfacer su instinto sexual, así como el que grado de satisfacción que pudiera llegar a obtener con el acto, como se refleja en la STS 613/2017 ó STS 20/2021, de 18 de enero. No puede confundirse el móvil de la acción, es decir, lo que justificó la actuación del autor, con el dolo, que solo exige que el sujeto tenga conocimiento de lo que hace y voluntad para hacerlo. El legislador en la regulación de estos delitos no incluyó ningún móvil distinto al dolo.[2]

Este delito de abuso sexual poseía un contenido objetivo consistente en la realización de actos de carácter sexual que de forma inequívoca se ejecutaban por parte de una persona contra otra que no consiente o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudicaba su intimidad y su indemnidad sexual.

Fruto de la reforma de nuestro Código Penal introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se produjo un cambio en su denominación. Ahora, sería calificado como delito de agresión sexual. La nueva regulación no distingue como lo hacía la anterior entre el abuso sexual y la agresión sexual.

Con la antigua legislación, cuando existía un acto sexual sin consentimiento y sin que el sujeto activo emplease violencia o intimación, vimos que era considerado como abuso sexual, mientras que, cuando concurría violencia y/o intimidación era calificado de agresión sexual. Ahora, la nueva ley no los diferencia y califica todo acto sexual no consentido como agresión sexual, careciendo la violencia o intimidación de la consideración de factor determinante que provocaba una diferente denominación, sin perjuicio de las distintas penas en función de su concurrencia. Por ello, el beso, como hemos leído en los medios, podría haber sido calificado como agresión sexual.

Por tanto, para que fuera punible sería necesario que existiera un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual», como expresan las STS 345/2018, de 11 de julio; STS 231/2015, de 22 de abril, ó STS 55/2012, de 7 de febrero.[3] Bastaría un único beso o tocamiento, cuando no existe consentimiento para entenderse consumado el tipo delictivo (STS 632/2019, de 18 de diciembre).

Además, sería necesario que el sujeto pasivo, es decir, aquel frente el que se dirige la acción delictiva, que no hubiera consentido.

El tema del consentimiento ha sido objeto de debate por unos y otros. No es novedoso. En el Código Penal de 1822 se penalizaban los actos sexuales realizados sin consentimiento, es decir, hace más de doscientos años. Y en el artículo 181 del Código Penal de 1995, en su redacción anterior, se castigaba el que “sin que medie el consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. Supone imponer actos de contenido sexual por la vía de hecho, siendo indiferente el consentimiento de la persona sobre la que se realiza.

Fruto de la última reforma se ha previsto en nuestro código que “sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.”

En tercer y último lugar, ha de existir dolo por parte del autor, entendido como el conocimiento y la voluntad del contenido sexual de la conducta y la ausencia del consentimiento.

Expuesto lo anterior, para conocer si en este caso el beso supondría o no ilícito penal deberá de estarse a lo que resuelva el órgano competente.

Javier Lapeña Azurmendi

Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Tui

[1] STS 428/2023, de 1 de junio.

[2] STS 647/2023, de 27 de julio “Estaríamos ante una tipicidad que hoy se concibe como predominantemente objetiva: una invasión no consentida en la libertad sexual de otra persona, con independencia del móvil del agresor (satisfacer su apetito sexual, venganza, blasonar, humillar…). Será delito, aunque no exista ánimo libidinoso, lo que no significa que este propósito, además de que su presencia sea lo más habitual, constituya un elemento que, en relación a determinadas conductas, que pueden ser ambivalentes (v.gr. un abrazo), ayude a fijar los contornos de lo que debe entenderse por acto de contenido sexual.

[3] Caso Teresa Rodríguez: la Sección Cuarta de la AP Sevilla condenó a un empresario por delito de abuso sexual tras fingir un beso en los labios con la política colocando su mano entre ambas bocas. La sentencia fue confirmada por el TSJA donde se pone de manifiesto que se trató de un acto de inequívoco significado sexual y que fue realizado sin consentimiento de la víctima.

Argumenta la resolución que no es necesario que haya contacto corporal o tocamiento impúdico, sino también «cualquier otra exteriorización o materialización de significado sexual» y que el acusado besó su propia mano puesta sobre la boca de la víctima; un hecho, que «no excluye el inequívoco significado sexual de su conducta, por más que el beso quedara a la postre en un amago o simulacro, aunque sobradamente convincente e intrusivo». Destacó que los labios, son una «zona erógena» que en la pauta social vigente en nuestro país «se reserva por lo general a contactos íntimos y se reputa inadecuada para estampar besos de mero afecto, cortesía o amistad», concluyendo que se trataba una intromisión relevante en el área de su intimidad sexual repudiable por su falta de consentimiento.