El expansionismo en el delito de blanqueo de dinero

En esta entrada me gustaría realizar algunas anotaciones sobre el fenómeno de expansión del Derecho Penal Económico y, sobre todo, en relación con el delito de blanqueo de dinero. Vaya por delante que, ante las limitaciones de espacio, y dada la modesta finalidad perseguida de efectuar algunos apuntes introductorios de la cuestión, no se realizará un examen exhaustivo y profundo, sino únicamente un esbozo general. Cuando aludimos a la expansión del Derecho Penal, seguimos los postulados de Silva Sánchez, el principal autor español al respecto. En apretada síntesis, y en diversas obras de referencia, Silva ha aludido al proceso de ampliación del instrumento punitivo hacia áreas que, con anterioridad, estaban reguladas, exclusiva o principalmente, mediante el remedio administrativo. Con dicha expresión se alude a la hipertrofia penal, al ensanchamiento -más o menos indebido- de su ámbito de actuación, que aboca a cambios de paradigma, a flexibilización de principios y normas, a colectivizaciones de bienes jurídicos, sujetos y conductas y a diferentes enfoques de política criminal. Con buen tino, dicho autor contextualiza este fenómeno en la sociedad del riesgo -siguiendo la terminología de Ulrich Beck- y en los nuevos modelos para gestionar los diferentes riesgos que acontecen en las diversas áreas de desarrollo, al hilo de las sociedades postindustriales. En su decir, el Derecho Penal se ha administrativizado, convirtiéndose en un Derecho de gestión de riesgos.

Pues bien, una de las áreas del ordenamiento punitivo en que se aprecian estas tendencias con mayor esplendor es el Derecho Penal Económico. En este sentido, y siguiendo a Hassemer, podemos convenir en que se ha operado una notable evolución, pasando de los postulados del Derecho Penal “clásico” o “tradicional”, basado en bienes jurídicos individuales, a un Derecho Penal “moderno” que, en síntesis, vendría representado, entre otras, por las siguientes notas: la abstracción de bienes jurídicos, el adelantamiento de las barreras de protección, la equiparación punitiva entre algunos actos de tentativa y ciertos delitos consumados, la tutela de intereses supraindividuales, los conceptos expansivos de autor, la ampliación del perímetro de actuación del Derecho Penal con la incorporación de nuevas figuras delictivas y el ensanchamiento de los tipos existentes, la mayor importancia que se concede a la prevención, una cierta rebaja en las garantías procesales y, en sus estadios más avanzados, los riesgos de aparición de notas propias del Derecho Penal del enemigo -en su formulación inicial de Jakobs-.

Dicho lo cual, no podemos sino confirmar que el blanqueo de dinero constituye el máximo exponente de ambas tendencias, tanto en su faceta expansiva como a propósito de la presencia de rasgos del citado Derecho Penal “moderno”. Si atendemos a la configuración típica del blanqueo, a su origen, a su virtualidad aplicativa y a las tendencias de futuro, debemos vaticinar que el legislador continuará en la indeseable senda expansionista en el tipo de lavado de activos, lo que requerirá, de modo inexorable, el empleo y aplicación de criterios de restricción jurisprudenciales y doctrinales, a los fines de limitar su desmesurado ámbito operativo.

Debemos comenzar apuntando, de modo telegráfico, los rasgos esenciales del delito de blanqueo que, entre otros, lo configuran como un campo abonado a su continuo expansionismo: i) su origen convencional, ii) la defectuosa configuración típica, iii) el solapamiento con otros delitos, las situaciones concursales anómalas y la vulneración del principio non bis in idem, iv) la confusión en las finalidades de política criminal de su aplicación y v) su empleo como tipo subsidiario, de recogida o de mera sospecha.

Si bien no está de más que, en este punto inicial nos preguntemos: ¿qué entendemos por blanqueo de bienes? La respuesta es, en apariencia, muy sencilla: el proceso por el cual se intenta dar una pátina de legitimidad a unos bienes de procedencia delictiva y por el que se persigue su reincorporación al tráfico económico financiero de curso legal. Ni más, ni menos. Eso -y solo eso- es el delito de blanqueo. Sin embargo, en muchos escritos de acusación y en multitud de calificaciones jurídicas se acude al blanqueo como una suerte de remedio milagroso para reprimir cualquier engrose patrimonial sospechoso. En efecto, no es extraño que se confunda ese indicio, el incremento patrimonial inusual, y se obvie que no se dan todos los elementos del tipo, tanto objetivos como subjetivos.

Antes de abordar esos rasgos, quiero apuntar una serie de aspectos esenciales del blanqueo: se trata de un delito de referencia, dado que precisa de un delito fuente o antecedente al que ir referido, si bien, es un tipo autónomo, con su contenido de injusto propio -como es de ver en su penalidad- y que, además, convive con la normativa administrativa de prevención -Ley 10/2010-, lo que puede producir tensiones interpretativas. Además, para su punición no es preciso que haya recaído una previa sentencia condenatoria por el delito base del que emanan los bienes. A su vez, se aprecia una notable influencia internacional, representada por las Directivas de la UE, por el Consejo de Europa y, sobre todo, por las recomendaciones emanadas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que presentan naturaleza de soft law, pero que cuentan con un amplio predicamento y seguimiento.

Por lo que hace a su incorporación al ordenamiento español, el blanqueo tiene su origen en la Convención de Viena de 1988 sobre drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Por lo tanto, fue necesario unificar tradiciones jurídicas no homogéneas, lo que ha dado lugar a distorsiones en la concreta plasmación de la conducta típica en el ordenamiento punitivo español. En efecto, originariamente, el blanqueo se incorporó como un tipo de referencia vinculado a un único delito fuente, a saber, el delito de narcotráfico. Éste era el objetivo inicial: cegar cualquier ganancia derivada de los delitos contra la salud pública y evitar que sus autores se lucrasen con dicha ilícita actividad. Por lo tanto, en sus orígenes se trataba de reprimir una participación postdelictiva en el delito cometido por un tercero.

Si bien en el CP de 1995 se reguló en los arts. 301-304, ligado a la receptación, como era de ver en la propia rúbrica de su capítulo, “De la receptación y otras figuras afines”. En dicha configuración originaria se indicó que se podía cometer blanqueo cuando el delito fuente fuese cualquier “delito grave”. Esto es importante, porque el expansionismo que ha experimentado el blanqueo ha llevado a una ampliación desmesurada de su alcance. No solo se ha ampliado el delito base, pasando del narcotráfico, al delito grave (CP), a “cualquier delito”, según la LO 15/2003, para aterrizar en la, por el momento -y quién sabe hasta cuándo-, última idea del legislador, consagrada en la LO 5/2010, en que explicita que el blanqueo se puede cometer cuando los bienes provengan de “cualquier actividad delictiva”, sea ello lo que fuere.

No solo se aprecia expansionismo en el delito fuente que habilita la persecución por lavado de activos. También se observa este fenómeno en las modalidades de conducta, con la incorporación de la posesión y de la utilización como conductas aptas para lesionar el bien jurídico, con todo lo censurable que ello resulta en orden a su idoneidad para lesionar tales intereses jurídicos. Además, la tipificación expresa del autoblanqueo por la LO 5/2010 ha incidido en esa senda expansionista, si bien, ello ya era asumido por la Sala 2ª del TS, como se podía apreciar en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 18 de julio de 2006, que permitía el castigo en concurso real entre el delito fuente y el ulterior blanqueo. La última -por ahora- nota de expansionismo en el blanqueo viene dada por la ampliación desmedida de los tipos agravados, operada por la LO 6/2021, en que se da la peculiaridad de que, ante el notable incremento de tipos agravados, el tipo básico se convierte en la excepción, lo que no es sino una evidente anomalía. Y, ojo, frente a lo que muchos consideran, el tipo básico no se contiene en el art. 301.1 CP. En dicho precepto, como refiere Abel Souto, se recogen una serie de tentativas específicamente tipificadas por la ley, mientras que es el art. 301.2 CP el que acoge la definición más o menos canónica de blanqueo, tal y como señala Lascuraín Sánchez.

Con estos bueyes tenemos que arar. El blanqueo se ha configurado como un tipo en que se ha discutido prácticamente todo: su bien jurídico tutelado, su alcance, sus sujetos activos, sus modalidades típicas, sus criterios de restricción, los concursos a que da lugar -real, medial, ideal o aparente de normas- y su empleo por los tribunales. Podemos convenir en que el blanqueo es un delito pluriofensivo, en que se tutelan la licitud de los bienes en el tráfico económico-financiero de curso legal y la Administración de Justicia. En lo tocante a las modalidades de conducta, la amplitud del art. 301.1 CP, con la alusión a adquirir, poseer, utilizar, convertir o transmitir bienes que proceden de una actividad delictiva, se ve sobrepasada por la cláusula abierta: “o realice cualquier otro acto” para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, lo que vulnera el principio de taxatividad de los tipos y configura una estructura distorsionada, en que surge la duda a propósito de si la finalidad de ocultar o encubrir se predica de todas las modalidades de conducta o únicamente de la cláusula abierta. Esta polémica se encuentra zanjada jurisprudencialmente -que no doctrinalmente-, y es que, tal y como enunció con claridad la STS 265/2015, “la esencia del tipo es, por tanto, la expresión «con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito». Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo”.

Hemos adelantado, además, que genera problemas concursales dado que, en cualquier delito en que haya un engrose patrimonial, de modo automático, habrá, cuando menos, una posesión de bienes que proceden de un delito. Con semejante interpretación, y ante la amplitud de las modalidades de conducta del blanqueo, se ponen en peligro los principio de proporcionalidad, de culpabilidad y el non bis in idem, por lo que habrá que acudir a criterios de restricción, como los empleados por la Sala 2ª: la necesidad de finalidad de ocultación en todas las modalidades de lavado, el recurso a la figura del riesgo permitido, la incorporación de los actos neutros o socialmente adecuados en el ámbito de actuación económica de que se trate, los actos posteriores copenados o el principio de insignificancia, para excluir los comportamientos de bagatela que no lesionen ni pongan en peligro el bien jurídico tutelado; o, como señala Castro Moreno, valorar si el delito fuente ya conlleva o no una vocación de aprovechamiento económico y, por ende, acudir a las reglas del art. 8 CP, sobre concurso aparente de normas y, sobre todo, a la regla de consunción.

Tampoco podemos obviar que, con la incorporación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas mediante un sistema de numerus clausus, y la posibilidad de que tales entes corporativos respondan por delitos de blanqueo de dinero, se abre un nuevo portillo a la expansión del reciclaje de fondos y es que, como bien ha anotado Abel Souto, es posible que se repriman como blanqueo de dinero actos cometidos por personas jurídicas cuando los concretos bienes procedan de delitos antecedentes que no se encuentran en el listado cerrado que habilita su punición, con lo que, también por vía elíptica, se ensancha el arsenal punitivo y se engrosa la aplicabilidad del blanqueo.

Por todo ello, y ya desde la fase instrucción, hemos de ser especialmente cuidadosos y prudentes en las calificaciones de blanqueo. Quintero Olivares ha indicado, y con razón, que, en ocasiones, las acusaciones emplean, como un postre natural, las calificaciones de blanqueo en sus escritos. Debemos reconocer que no se trata de un delito de sospecha, de recogida ni para luchar contra cualquier incremento patrimonial. En ocasiones se acude a este delito de modo indebido, para engarzar artificiosos concursos de delitos, sobre la base de su mayor plazo de prescripción -que, en algunas modalidades, como la posesión, podrían resultar, de facto, casi imprescriptibles-, sin que existan indicios sólidos de su comisión, únicamente con el dato del incremento patrimonial inusual.

No podemos pasar por alto que, además, algunas interpretaciones conducen a confusión entre las finalidades político-criminales del blanqueo de dinero y las del decomiso, lo que genera notables efectos perturbadores, puesto que se trata de instituciones distintas, que obedecen a finalidades diversas y que, en todo caso, comparten las irrefrenables pulsiones expansionistas del legislador, como es de ver con una mera lectura de las sucesivas reformas legales operadas en sede de decomiso -y las que están por venir-, y siempre, como parapeto, bajo la exceptio universal de las obligaciones internacionales, de los compromisos adquiridos y, en los últimos tiempos, de la inexorable, inaplazable y urgente necesidad de equiparar u homologar el ordenamiento español a estándares -supuestamente- mucho más avanzados y democráticos.

Estos apuntes no son meramente críticos o destructivos, sino que se basan en el dato indefectible de que la Sala 2ª ha dictado una pluralidad de absoluciones por blanqueo, casando condenas iniciales, sobre la base de criterios de restricción, lo que ha de hacernos reflexionar sobre la interpretación de este delito, sus contornos, sus perfiles y su perímetro. Y es que, este delito requiere mesura, contención y prudencia, tanto en su interpretación como en su aplicación y en su delimitación con otras figuras delictivas afines, con las que comparte contornos, segmentos de acción y con las que se solapa o confunde ya que, como bien ha subrayado Dopico Gómez-Aller, si todo es blanqueo, nada es blanqueo.