El concurso sin masa.

El artículo 470 del TRLC establecía en su redacción anterior a la Ley 16/2022 que “el juez podrá acordar en el mismo auto de declaración de concurso la conclusión del procedimiento cuando aprecie de manera evidente que la masa activa presumiblemente será insuficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento, y además, que no es previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable.”

La citada causa de conclusión operaba con independencia de la existencia de algunos bienes en el concurso o del mayor o menor importe de los créditos contra la masa, lo que ponía de manifiesto la inutilidad de seguir adelante con el procedimiento concursal cuando la masa activa se agota con el pago de los créditos contra la masa, y aún así tampoco hay liquidez suficiente o garantía suficiente de que la habrá para atender el pago de tales créditos. Es decir, la Ley se decantaba por poner fin a un procedimiento que ya no reporta ninguna ventaja sobre la ejecución singular que pueden llevar a cabo los acreedores que siguen siéndolo del concursado, y ello porque si no hay dinero para pagar los créditos contra la masa, que son los primeros en pagarse, tampoco la habrá para pagar al resto de los acreedores. Además se produce un supuesto de paralización del procedimiento concursal al no contar este con recursos para seguir adelante.

La principal ventaja asociada al archivo exprés era, el notable ahorro de costes que conlleva. Así, en frecuente que la tramitación del concurso se revele inoperante e inviable, ya que lo único que logra es generar unos costes -en la forma de créditos contra la masa- que no podrán ser atendidos por la inexistencia de activos libres para hacer frente a su pago. Esta indeseable situación -nacimiento de unos costes propios del concurso que no serán satisfechos con los bienes y derechos que integran la masa activa- se aprecia con nitidez en concursos en los que los únicos activos pertenecientes al deudor se encuentran altamente hipotecados: esta circunstancia hará poco probable la existencia de sobrante, por lo que se encontrará plenamente justificada la conclusión del concurso al tenor del artículo 470 TRLC.

Las especialidades en caso de concurso de persona natural se regulaban en el artículo 472 del TRLC que dispone que :

_ Si el concursado fuera persona natural, el juez, en el mismo auto que acuerde la conclusión, designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden establecido en esta ley para el supuesto de insuficiencia de masa.

_ Una vez comunicada al juzgado la finalización de la liquidación, el deudor, dentro de los quince días siguientes, podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso, siendo de aplicación la tramitación, los requisitos y los efectos establecidos en esta ley.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 16/2022 resultan derogados los referidos artículos y desaparece la posibilidad de declarar y concluir el concurso en el mismo auto de declaración, instaurándose en nuestra legislación un nuevo concurso sin masa con las especialidades que vamos a ver y que pretende dotar de una mayor protección a los acreedores, posibilitándoles que soliciten la designación de un administrador concursal a los efectos de emisión de un informe con anterioridad a la conclusión del concurso.

El artículo 37 bis del TRLC regula el concurso sin masa, señalando que » Se considera que existe concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes por este orden:

a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.

b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.

c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.

d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos”.

El Tribunal de Mercantil de Sevilla en los acuerdos sobre concurso sin masa establece que :

“Para que estemos ante un concurso sin masa debe concurrir alguno de los cuatro supuestos que regula el artículo 37 bis del TRLC. Estos supuestos pivotan en torno a varios elementos: Existencia de bienes y derechos embargables, valor de éstos, importe garantizado, coste de realización y coste previsible del procedimiento concursal.

De estos supuestos, el que mayores problemas pudiera suscitar para poder entender acreditada su concurrencia al analizar la solicitud de declaración de concurso es el relativo a la existencia de bienes o derechos gravados cuyo valor es inferior al de la carga, pues la valoración pudiera ser incierta y es preciso conocer la deuda garantizada pendiente.

Para solventar estos problemas, sería conveniente que el solicitante aportase con la solicitud de declaración de concurso, por una parte, una valoración técnica del bien o derecho que resulte suficiente para que el juez del concurso pueda apreciar que es inferior al coste de realización, al previsible coste del procedimiento y al importe de los gravámenes y las cargas existentes y, por otra parte, un documento que informe del importe pendiente de la deuda garantizada.

En cualquier caso, resulta adecuado que se acuerde la averiguación del patrimonial del deudor a través del punto neutro judicial en la diligencia de ordenación por la que se de cuenta de la solicitud de concurso.”

Los acuerdos de los jueces mercantiles de Madrid consideran que :

“El TRLC enumera en sus artículos 6 y 7 del TRLC la documentación que debe acompañarse con la solicitud de concurso y, en el art. 501.3 TRLC, aquella que debe presentarse con la solicitud de exoneración.

Si bien, en los concursos sin masa, a fin de agilizar su tramitación y dotar al juez de más elementos de juicio para valorar adecuadamente si estamos o no ante un concurso con masa, es recomendable que el deudor aporte desde el inicio:

_ Tres últimas nóminas

_ Declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondientes a los tres últimos años anteriores a la fecha de la solicitud que hubieran presentado o debido presentar.

_ Antecedentes penales.

De no aportarla, podrá ser requerido al efecto por el juzgado.

Lógicamente, de aportar dicha documentación, ya no será necesario que la vuelta a aportar de nuevo con la solicitud de exoneración al obrar en autos, salvo que se hubiera producido algún cambio relevante en sus circunstancias.“

Así mismo los acuerdos de los jueces mercantiles de Madrid exponen que :

“Cierto es que, con la solicitud de concurso, el deudor debe aportar un inventario de bienes y derechos, presumiendo el legislador que es completo y veraz. Sin embargo, la praxis judicial ha puesto de manifiesto que ello no siempre es así.

Por tanto, como buena práctica y con el fin de buscar un justo equilibrio entre el derecho del deudor a la exoneración y la tutela judicial efectiva de los acreedores, es recomendable que, antes de declarar el concurso, las oficinas judiciales realicen una averiguación patrimonial del deudor a través del punto neutro judicial, a fin de comprobar si dicha información es efectivamente completa y si estamos o no ante un concurso sin masa. De hecho, de haber discrepancias sustanciales entre lo declarado por el deudor y el resultado de la búsqueda judicial, pudiera ser tenido en cuenta por el juez, a la hora de valorar si estamos ante un deudor incurso en la conducta prohibida del art. 487.1.5º del TRLC y, como tal, no merecedor de la segunda oportunidad.”

El artículo 37 ter regula las especialidades de la declaración de concurso sin masa, y establece que si de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen resultare que el deudor se encuentra en cualquiera de las situaciones a que se refiere el artículo anterior, el juez  acordará :

1 Dictará auto declarando el concurso de acreedores, con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos,

2 Ordenaná la remisión telemática al «Boletín Oficial del Estado» para su publicación en el suplemento del tablón edictal judicial único

3 Ordenará la publicación en el Registro público concursal con llamamiento al acreedor o a los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo a fin de que, en el plazo de quince días a contar del siguiente a la publicación del edicto, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que presente informe razonado y documentado sobre los siguientes extremos:

1.º Si existen indicios suficientes de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles conforme a lo establecido en esta ley.

2.º Si existen indicios suficientes para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada, o contra la persona natural designada por la persona jurídica administradora para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados.

3.º Si existen indicios suficientes de que el concurso pudiera ser calificado de culpable.

En el caso de que, dentro de plazo, acreedor o acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo formularan solicitud de nombramiento de administrador concursal para que emita el informe a que se refiere el artículo anterior, el juez, mediante auto, procederá al nombramiento para que, en el plazo de un mes a contar desde la aceptación, emita el informe solicitado.

En el caso de que, dentro de plazo, ningún legitimado hubiera formulado esa solicitud, el deudor que fuera persona natural podrá presentar solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho.

El auto de declaración de concurso, en caso de que el deudor fuera empleador, se notificará a la representación legal de las personas trabajadoras.

El Tribunal Mercantil de Sevilla en los acuerdos sobre el concurso sin masa destaca que :

“La nueva regulación hace descansar sobre los acreedores el peso de tener que solicitar, en el plazo de quince días, el nombramiento de administración concursal si entienden que el concurso debe continuar con una tramitación completa.

Para fijar el día inicial del cómputo del plazo la ley hace referencia al “siguiente a la publicación del edicto”, en singular, cuando son dos las publicaciones que se realizan, una en el Boletín Oficial del Estado y otra en el Registro público concursal.

Ante esta falta de correlación lo razonable es atender a la última de las publicaciones, ya que, en caso contrario, es decir, si tenemos en cuenta la primera, carecería de sentido efectuar la segunda.

Por otra parte, se plantea un problema de legitimación, puesto que la norma la limita “al acreedor o a los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo” y no se establece trámite alguno para que los acreedores pueden discutir el importe del crédito que el deudor le ha reconocido en la lista de acreedores que presentó (si es inferior al cinco por ciento del pasivo y el acreedor considera que es superior) o la propia existencia del mismo (en el caso de que el deudor no lo hubiera incluido en la lista de acreedores que presentó).

Esta ausencia de regulación de un trámite procesal específico, unida al hecho de que la retribución del administración concursal para la elaboración del informe habrá de ser satisfecha por el acreedor solicitante y que, por ende, no causará perjuicio a terceros, nos aboca a pensar que será en la solicitud en la que el acreedor o los acreedores deberán aportar documentación que acredite indiciariamente la existencia y el importe del crédito, de manera que el juez, al resolver sobre la solicitud, habrá de analizar la legitimación del solicitante sin necesidad de dar audiencia al deudor.

El Auto del Juzgado Mercantil número 1 de La Coruña de 14 de Noviembre de 2023 expone que el régimen de los artículos 37 bis a quinquies TRLC guarda silencio en relación a cómo debe proceder el juzgado si los acreedores legitimados no solicitan el nombramiento de administrador concursal para que emita el informe sobre los extremos que se detallan en el precepto ut supra reproducido.

Pues bien, ante la pasividad de los acreedores legitimados, que no atienden el llamamiento a los efectos de solicitar el nombramiento de la administración concursal, es procedente acudir al artículo 465 TRLC, en el que se recogen las causas de conclusión del concurso. Así, a pesar de que el supuesto que planteamos carece de encaje exacto en los supuestos que enumera esta disposición, es evidente que, si no se solicita el nombramiento de la administración concursal para que emita el informe o, en su caso, se desatiende la obligación de pago de su retribución por los acreedores que promovieron su nombramiento, el efecto legal automático debe ser la conclusión del concurso y, en ningún caso, el dictado del auto complementario que regula el artículo 37 quinquies -previsto exclusivamente para aquellos casos en que el informe de la administración concursal aprecie los indicios a que se refiere el artículo 37 ter TRLC -.

En cuanto a la causa de conclusión, a falta de una previsión específica, hemos de entender que su encaje se halla en el art. 465.7º TRLC.

Si en el informe el administrador concursal apreciara la existencia de los indicios a que se refiere el artículo 37 ter, el juez dictará auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la masa activa, continuando el procedimiento conforme a lo establecido en esta ley.

El administrador concursal deberá ejercitar las acciones rescisorias y las acciones sociales de responsabilidad antes de que transcurran dos meses a contar desde la presentación del informe a que se refiere el artículo anterior. Si no lo hiciera, el acreedor o los acreedores que hubieran solicitado el nombramiento de administrador concursal estarán legitimados para el ejercicio de esas acciones dentro de los dos meses siguientes. El régimen de las costas y de los gastos será el establecido en esta ley para los casos de ejercicio subsidiario de acciones por los acreedores.