DEL ESTADO DE ALARMA AL ESTADO JUDICIAL (o de cómo evitar responsabilidades políticas dejando el muerto a los jueces) – Elena de Oro Garnacho

DEL ESTADO DE ALARMA AL ESTADO JUDICIAL (o de cómo evitar responsabilidades políticas dejando el muerto a los jueces)

El próximo domingo 9 de mayo finaliza el (irregular) periodo de estado de alarma declarado desde el 14 de marzo del año pasado. Más de un año de vigencia de un estado de crisis en el que podían haberse realizado modificaciones legislativas que permitieran dar una solución a la necesidad sanitaria de limitación de derechos fundamentales, no ya de personas individuales, sino del conjunto de los ciudadanos del estado, la comunidad autónoma, regiones o localidades. Pero no se ha hecho.

Nuestro Gobierno ha tenido tiempo en esta situación de crisis pandémica de presentar una propuesta de reforma del Código Penal en materia de delitos sexuales que, en palabras de sus promotores, “convierte el consentimiento” en el eje central de la legislación -como si hasta ahora el consentimiento o más bien la ausencia de él no fuera el eje de esta legislación-. Este proyecto ha sido criticado desde todos los sectores, y no supone una verdadera modificación a efectos penológicos de las conductas. Es decir, es maquillaje legislativo. Y el Gobierno ha tenido tiempo para acometer este imprescindible maquillaje legislativo en una situación de pandemia mundial que ha afectado gravemente a nuestro país, pero no ha encontrado la oportunidad de acometer reformas que permitan dar una adecuada respuesta a la situación de crisis sanitaria que seguirá existiendo el 10 de mayo, una vez expire el estado de alarma.

Cierto es que se ha modificado la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, pero la simple consulta de este legislativo compuesto de 4 artículos permitirá al lector plantearse si efectivamente esta escuetísima prescripción legal es suficiente para abordar una situación tan compleja como la que vivimos en la actualidad.

Para que no tengan ustedes que buscarlo, me permito transcribírselo:

Artículo primero. Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

Artículo segundo Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.

Artículo tercero. Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible

Artículo cuarto. Cuando un medicamento, un producto sanitario o cualquier producto necesario para la protección de la salud se vea afectado por excepcionales dificultades de abastecimiento y para garantizar su mejor distribución, la Administración Sanitaria del Estado, temporalmente, podrá:

1. a) Establecer el suministro centralizado por la Administración.
2. b) Condicionar su prescripción a la identificación de grupos de riesgo, realización de pruebas analíticas y diagnósticas, cumplimentación de protocolos, envío a la autoridad sanitaria de información sobre el curso de los tratamientos o a otras particularidades semejantes.

No sabemos qué medidas pueden adoptarse, “las oportunas” que en principio no podrían limitar derechos fundamentales como la libertad de movimiento de colectivos -tampoco podía en puridad hacerse en estado de alarma y se ha hecho- pero para solucionar la discrepancia sin asumir responsabilidad política alguna por actos de naturaleza política se introduce en la ley 3/20 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia una  Disposición final segunda para la modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. En virtud de la cual «1. La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia:

1. De la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.»

Así que era será la Audiencia Nacional quien tenga que decidir si las medidas que los diferentes órganos ejecutivos del Estado, o más presumiblemente de las Comunidades Autónomas hayan adoptado, y que determinen una restricción de derechos fundamentales son o no ajustadas a derecho, autorizando aquellas o ratificándolas. Y esto sin que exista un marco legal que permita a las Comunidades Autónomas determinar la limitación colectiva de derechos fundamentales por razones sanitarias. Si tal norma existiera los Tribunales deberían interpretarla de manera restrictiva, siempre en pro de la primacía de los derechos fundamentales frente a las eventuales restricciones, como ha venido señalando reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional. Quienes defienden que caben estas limitaciones de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, están realizando, desde luego, una interpretación extensiva que no cabe en normas restrictivas y de un evidente carácter voluntarias.

Los jueces, y de manera personificada -aquel que tiene un hijo con un bar, o aquel al que le han hecho una foto en su casa de la playa, o al que se le murió el padre de covid- tendrán que hacer el papel que el ejecutivo central y los ejecutivos autonómicos no han tenido tiempo de realizar en más de un año: autorizar actuaciones limitativas de los derechos de los ciudadanos sobre la base de criterios de conveniencia y oportunidad, y no de las leyes. Pero sean conscientes de que las criticas a la falta de independencia de los jueces no tardarán en llegar, porque necesitamos un malo en la nueva temporada de “Nadie al frente de la pandemia”.

Elena de Oro Garnacho