COMPLIANCE PENAL Y REESTRUCTURACIÓN DE SOCIEDADES_Manuel Ruiz de Lara

COMPLIANCE PENAL Y REESTRUCTURACIÓN DE SOCIEDADES.

Los sistemas de Compliance Penal introducen en el ámbito de la responsabilidad de los administradores societarios, un nuevo deber normativo y una fuente de diligencia para los administradores.

El referido deber normativo tiene como fundamento, el objetivo de cristalizar en la persona jurídica y en la cultura empresarial, una realidad que desincentive o no favorezca la comisión de ilícitos penales en el seno de la misma. A través del programa de  compliance penal, se pretende en definitiva consagrar medios eficaces e idóneos para impedir que se aproveche la estructura organizativa de una empresa con el fin de cometer ilícitos penales, favorecer su encubrimiento o dificultar la investigación de los mismos.

El artículo 130.2 del Código Penal hace referencia expresa a la incidencia de determinados supuestos de disolución y reestructuración de la persona jurídica en relación con la responsabilidad penal en la que pueda incurrir y por tanto también en relación con los perjuicios que pudieran derivarse de ella. Así distingue dicho artículo 130.2  :

_ La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

_ No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.

Sentado lo anterior y comenzando por el primer supuesto debemos plantearnos si en los supuestos de reestructuración empresarial que se produzcan después de la comisión del ilícito penal que determina la responsabilidad penal de la persona jurídica pero antes de que se dicte sentencia condenatoria, ¿La nueva sociedad resultante sucederá a la sociedad extinguida en las consecuencias derivadas de dicha responsabilidad penal? ¿Asumirá la responsabilidad civil ex delicto ? ¿Sucederá en los perjuicios que se deriven a terceros por la condena penal de la persona jurídica? ¿Qué sucede con las sanciones interdictivas que puedan imponerse a las personas jurídicas inmersas en el proceso de reestructuración empresarial?

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de Mayo de 2016 (ROJ SAN 2094/2016) establece que la personalidad de las infracciones y sanciones se conforma como uno de los principios señeros del derecho punitivo del Estado y comporta en principio la imposibilidad de la traslación de las consecuencias sancionadoras sobre personas o entidades distintas de los autores de los hechos punibles; traslación que no era infrecuente en sistemas sancionadores primarios.

En este sentido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 219/1988, de 22 de diciembre , proclamó que el principio de personalidad de las sanciones o de responsabilidad personal por hechos propios impide un indebido traslado de la responsabilidad punitiva a persona ajena al hecho infractor, pues ello comportaría aceptar un régimen de responsabilidad objetiva que vulneraría la exigencia de dolo o culpa necesarios para la existencia de infracción administrativa. En otras sentencias el propio Tribunal Constitucional ha derivado este principio del artículo 25.1 de la Constitución ( STC 146/1994, de 12 de mayo , y STC 254/1988, de 21 de diciembre ). Este mismo principio de la personalidad de las sanciones es recogido desde largo tiempo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de Mayo de 2016 considera que dicho principio de responsabilidad sancionadora estricta (de personalidad de las sanciones) debe ser sin embargo matizado en el caso de las mutaciones societarias con el fin, al propio tiempo, de respetar la atribución de las infracciones a sus efectivos autores y también de evitar que cualquier cambio en la estructura de una sociedad comporte la directa extinción de la acción punitiva de los poderes públicos.

La mencionada Sentencia determina así mismo que con el objetivo de conciliar el respeto al principio de la personalidad de las sanciones y el interés jurídico de que cualquier transformación societaria no comporte, de suyo, la desaparición de las responsabilidades sancionadoras incurridas, el citado artículo 130.2 del Código Penal recoge -como cabe ver- una concepción sustancial de la pervivencia (siquiera parcial) o por el contrario la desaparición del elemento subjetivo autor de los hechos punibles.

A este principio también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ámbito del Derecho Comunitario de la competencia afirmando su plena aplicación, aunque generalmente lo ha sido para determinar las responsabilidades en el ámbito de las relaciones entre sociedad matriz y filial, como es el caso de la sentencia Akzo Nobel NV y otros (asunto C-97/08), de 10 de septiembre de 2.009 ; o sentencia 18.12.2008, asunto T-85/06 (General Química S.A.), sentencia 16.11.2000 (Asunto Astora, C-286/98 ), y 24.9.2009 (Asunto C-125/07 , Erste Group Bank).

También ha tenido ocasión de pronunciarse el supuesto de sucesión de empresas, como es el caso de la Sentencia del TJUE de 11.12.2007 (asunto C-280/06 ), en relación con una cuestión prejudicial planteada por un tribunal italiano, admitiendo que una entidad que no es autora de una infracción puede ser, sin embargo, sancionada por la actuación de otra a la que sucede, para evitar eludir las sanciones, simplemente por el hecho de que su identidad se modifique como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo. Lo relevante de esos cambios jurídicos es que no produzca, necesariamente, el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad. La sentencia llega a afirmar que «la imposición de la sanción por infracción a la sucesora no puede, por tanto, excluirse por el mero hecho de que, como ocurre en los procedimientos principales, ésta tenga otra naturaleza jurídica y opere con arreglo a modalidades distintas de las de la entidad a que ha sucedido».

Si no estuviese prevista la posibilidad de imponer una sanción a una entidad distinta de la que cometió la infracción, las empresas podrían eludir las sanciones simplemente por el hecho de que su identidad se hubiese visto modificada como consecuencia de reestructuraciones, cesiones u otros cambios de carácter jurídico u organizativo. De este modo, se pondría en peligro el objetivo de reprimir los comportamientos contrarios a las normas y de impedir su repetición por medio de sanciones disuasivas (En este sentido, las sentencias del TJUE de 15 de julio de 1970, ACF Chemiefarma/Comisión, 41/69, Rec. p. 661, apartado 173; de 29 de junio de 2006, Showa Denko/Comisión, C‑289/04 P, Rec. p. I‑5859, apartado 61, y de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión, C‑76/06 P, Rec. p. I‑0000, apartado 22).

En suma, el Derecho comunitario reconoce la vigencia del principio de personalidad de las sanciones, pero tampoco excluye que la empresa sucesora pueda responder de las infracciones cometidas por la anterior, lo cual requiere valorar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Debe destacarse que desde el momento en que se cometió el delito , en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo, nació el hecho generador de la responsabilidad civil ex delicto y se derivó al pasivo de la persona jurídica un crédito futuro o al menos contingente como consecuencia de los perjuicios que pudieran derivarse fruto de la existencia de responsabilidad penal.

De acuerdo con la finalidad del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas y de los programas de compliance penal tendentes a instaurar una cultura empresarial de desincentivación de ilícitos penales en la estructura organizativa, debemos situar el nacimiento del perjuicio para terceros y para la persona jurídica en dicho momento, en el de la comisión del ilícito penal en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo. Desde el momento en que la sociedad no tiene un adecuado programa de cumplimiento normativo, los administradores la exponen a un riesgo de incurrir en responsabilidad penal sin posibilidad de exonerarse al amparo del artículo 31 bis del Código Penal. Desde ese momento podemos concluir que la sociedad tiene una menor competitividad que aquella que esté dotada del adecuado programa de compliance penal.

Debe rechazarse la idea de que el crédito nacería con la apertura del procedimiento penal o con la sentencia condenatoria. Debemos partir del hecho generador de la responsabilidad y de los perjuicios ocasionados , que no es otro que la comisión del ilícito penal en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo para que la persona jurídica resultase exenta de responsabilidad penal al amparo del artículo 31 bis del código penal.

Será en dicho momento cuando se generan los perjuicios a terceros derivado del ilícito penal que no pudo evitarse en ausencia del adecuado programa de cumplimiento normativo. Será en ese momento cuando la empresa ve materializada la disminución de su competitividad al nacer el hecho que generará una pérdida del valor de la empresa por la inexistencia de una cultura empresarial desincentivadora del delito. Y será también ese momento el adecuado para valorar , en atención al programa de compliance penal existente hasta ese momento en la empresa , la diligencia de los administradores societarios y su eventual incursión en responsabilidad societaria por las consecuencias que pudiesen derivarse en el procedimiento penal para la persona jurídica.

Partiendo de ello debemos llegar a la primera conclusión consistente en que la unión de la comisión del hecho delictivo en el seno de la organización empresarial con la inexistencia del adecuado programa de cumplimiento normativo determinará el momento del nacimiento de un crédito contingente (que se dará cuando se haya aperturado el procedimiento penal) o al menos de una expectativa de crédito (cuando no se haya aperturado el procedimiento penal) en el patrimonio de la persona jurídica delincuente. Tanto la expectativa del crédito como el propio crédito contingente nacen y parten del hecho generador consistente en la comisión de ilícitos penales en el seno de la organización empresarial en defecto del adecuado programa de cumplimiento normativo.

Dicha interpretación conecta mejor con los fines de promover una realidad desincentivadora del ilícito penal en seno de la persona jurídica y facilita la transmisión de los créditos derivados de la responsabilidad penal de la persona jurídica en los supuestos de reestructuración o sucesión empresarial.

En los supuestos de fusión por absorción, las sociedades absorbidas se extinguen y sus patrimonios son adquiridos por la sociedad absorbente por aplicación de lo previsto en el artículo 23 de la LME. Es por ello que debe estimarse que si las sociedades absorbidas estuviesen incursas en un procedimiento penal,  incoado antes de la fusión, el crédito contingente derivado de la responsabilidad civil ex delicto o de la posible sanción pecuaniaria se transmitiría a la sociedad absorbente. Lo que tendría incidencia en la valoración de las empresas que se fusionan ante la posible materialización de la contingencia del crédito.

Dicha interpretación es  acorde con los principios del derecho punitivo, el que el infractor de una norma no puede por su sola voluntad eludir que se haga efectiva la responsabilidad, como sucedería, por ejemplo, si las personas jurídicas en el ámbito del ejercicio de sus facultades pudieran a través de un proceso de fusión, absorción, sustitución o sucesión voluntaria dejar sin efecto unas determinadas sanciones ( STS de 18 de abril de 1994 ).

El segundo supuesto radicaría en que el procedimiento penal no se hubiese incoado respecto a ninguna de las sociedades absorbidas con anterioridad a la fusión, pero el ilícito penal y la inadecuación del programa de cumplimiento normativo daten de fecha anterior a la fusión. En tales casos nos encontraríamos ante una expectativa de crédito por la posible imposición de la responsabilidad civil ex delicto o por la posible imposición de una multa en el posterior procedimiento penal. La expectativa de crédito parte de un hecho generador que se produce con anterioridad a la fusión y debe entenderse que se transmite a la sociedad absorbente. De forma que el perjuicio que se derive de la responsabilidad civil ex delicto o de la imposición de la sanción de multa seguirá latente y se trasladará a la persona jurídica absorbente.

Al respecto conviene referirse a la Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 en el asunto C-343/13 establece que una «fusión por absorción» supone la transmisión, a la sociedad absorbente, de la obligación de pagar una multa impuesta mediante resolución firme posterior a dicha fusión por infracciones del Derecho del trabajo cometidas por la sociedad absorbida antes de la citada fusión.

Recuerda la Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 que con arreglo al artículo 19, apartado 1, letra a), de la Directiva 78/855, una fusión por absorción implica ipso iure la transmisión universal del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente.

Una multa impuesta por una resolución firme anterior a la fusión, pero aún no abonada, forma parte del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, ya que debe considerarse que el importe de dicha multa constituye una deuda de la citada sociedad en favor del Estado miembro de que se trata.

Por lo que atañe al contexto en el que se inscribe el concepto de «patrimonio pasivo», el artículo 19, apartado 1, de la Directiva 78/855 dispone que una fusión por absorción implica ipso iure y, por tanto, de modo automático, no sólo la transmisión universal de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente sino también, en virtud de dicha disposición, letra c), que la sociedad absorbida deja de existir. De ello se desprende que, si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría.

La Sentencia del TJUE de 5 de Marzo de 2015 determina que procede considerar que entre los terceros, cuyos intereses pretende proteger la Directiva, figuran las entidades que, en la fecha de la fusión, aún no pueden calificarse de «acreedores» o de «portadores de otros títulos», sino que pueden calificarse de ese modo tras dicha fusión en razón de situaciones nacidas antes de ésta, como la comisión de infracciones al Derecho del trabajo constatadas mediante resolución sólo después de la citada fusión. Si no se transmite a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones de la sociedad absorbida consistente en el pago de una multa por dichas infracciones, se vería desprotegido el interés del Estado miembro cuyas autoridades competentes impusieron tal multa.

Respecto a las sanciones interdictivas que se regulan en el artículo 32.7 del Código Penal, no sería posible la traslación de las mismas ni por tanto de los perjuicios que se derivan de las mismas a la sociedad absorbente. La finalidad de las sanciones de disolución de la persona jurídica, clausura de establecimientos o suspensión de actividades tiene por objeto evitar la reiteración delictiva aprovechando la estructura empresarial. Dado que como consecuencia de la fusión se produciría la extinción de las sociedades absorbidas , dichas sanciones no serían trasladables a la persona jurídica absorbente al haber desaparecido el riesgo de reiteración delictiva en las sociedades absorbidas. Todo ello sin perjuicio de que en caso de concurrir con posterioridad a la fusión los fundamentos que determinan el reproche penal de las personas jurídicas, dichas sanciones fuesen impuestas a la entidad jurídica absorbente siempre por hechos e inadecuación de los programas de cumplimiento normativo producidos con posterioridad a la fusión.

En los casos de fusión en una nueva sociedad se produce la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan por aplicación del artículo 23.1 de la LME. Seguidamente cabe plantearse si alguna de las sociedades que se fusionan estuviese incursa en un procedimiento penal incoado o de posible incoación ¿Qué sucedería con las posibles consecuencias punitivas que pudieran derivarse de dicho procedimiento penal?

Si la fusión se produce tras la incoación del procedimiento penal en la que se imputa a la persona jurídica , no encontraríamos ante la existencia de un crédito contingente que puede derivarse tanto de la posible responsabilidad civil ex delicto como de la imposición de una multa al amparo de lo previsto en el artículo 33.7 del Código Penal. Dicho crédito contingente se transmitiría a la sociedad de nueva creación por aplicación de lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades de Capital.

En relación con las expectativas de crédito por la responsabilidad civil ex delicto o sanción pecuniaria existentes antes de la incoación del procedimiento penal por hechos acaecidos antes de la fusión, debe reproducirse lo expuesto en los casos de fusión por absorción.

Así mismo en los supuestos de fusión por creación de una nueva empresa, al extinguirse las sociedades que se fusionan debe reproducirse igualmente lo expuesto en relación a las sanciones interdictivas. De ello se colige que el perjuicio derivado de la responsabilidad civil ex delito o de la posible sanción pecuaniaria continuaría concurriendo y no desaparece por el proceso de fusión. De ello se deriva que en caso de reestructuración empresarial por fusión se mantendrían los presupuestos para exigir responsabilidad a los administradores societarios. Si bien los perjuicios sólo se materializarían en los referidos, desapareciendo los derivados de la imposición de sanciones interdictivas.

Entrando dentro del supuesto de escisión total y ante la extinción de la persona jurídica que se escinde debemos partir de la base de que no resultará posible la traslación , a las sociedades beneficiarias de la escisión, de los perjuicios de las sanciones interdictivas que pudiesen haberse impuesto a la sociedad escindida dado que por los mismos argumentos expuestos anteriormente no cabe efectuar la traslación de dichas sanciones a las sociedades beneficiarias.

No sucede lo mismo con el crédito contingente o la expectativa de sanción que se derivarían de la posible responsabilidad civil ex delicto o de la posible multa que pueda recaer en la persona jurídica delincuente. En dichos supuestos las referidas consecuencias de carácter patrimonial deberían trasladarse a las sociedades beneficiarias de la escisión. Así lo impone el artículo 69 de la LME al establecer que la escisión total implicará la división del patrimonio de las sociedades escindidas en dos o más partes y su transmisión en bloque a una sociedad de nueva creación o su absorción por una sociedad ya existente.

Debe señalarse así mismo que el legislador penal ha previsto la posible moderación de la responsabilidad penal y por ende de las consecuencias punitivas o resarcitorias que se deriven de la misma en el artículo 130.2 de Código Penal. Al determinar dicho artículo que el Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.

En lo que respecta a la responsabilidad de los administradores societarios, el proceso de escisión determinaría la imposibilidad de exigir responsabilidad por perjuicios derivados de sanciones interdictivas. Sí sería posible exigir responsabilidad por responsabilidad civil ex delito o multa dado que no desaparecerían por dicho proceso de reestructuración. Incidiendo el artículo 130.2 del código penal únicamente en la cuantía de los perjuicios que podría reclamar cada perjudicado.

Determinado el traslado de la responsabilidad civil ex delicto y de la posible sanción pecuniaria derivada de la multa a las sociedades beneficiarias, surge la pregunta de cuál será la proporción en la que debe trasladarse sobre todo cuando en el proceso de escisión participan varias sociedades beneficiarias.

El artículo 130.2 del Código Penal resuelve de forma genérica la cuestión dado que hace referencia a una posible “moderación” facultativa por el juez o tribunal respecto al traslado de la pena. La moderación facultativa que establece el precepto merece en primer lugar un juicio crítico dado que no concilia adecuadamente con los efectos de la escisión total regulada en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades de Capital. Y ello porque dicha moderación de las consecuencias resarcitorias o de la multa derivada de la sanción penal nunca debería tener carácter facultativo sino obligatorio, si tenemos en cuenta que el artículo 69 de la LME prevé la división del patrimonio en una o dos partes y la transmisión de cada una de las partes en bloque por sucesión universal a la/s sociedades beneficiarias de la escisión. Dicha división del patrimonio (que afecta tanto al activo como al pasivo de la sociedad y por ende a la posible deuda de responsabilidad civil ex delicto o de la sanción pecuniaria) implica necesariamente una moderación de los referidos créditos derivados de la responsabilidad penal en la que haya incurrido la persona jurídica escindida.

Carecería de sentido que una sociedad se escinda dividiendo su patrimonio , destinando un 90% de su patrimonio en bloque a una sociedad beneficiaria y un diez por ciento a otra sociedad beneficiaria y que sin embargo el juez o tribunal tuviesen la opción de moderar el traslado de la pena (por ende del crédito derivado de la responsabilidad civil ex delicto y de la sanción pecuniaria) o de repartir sin ningún tipo de moderación las consecuencias resarcitorias o pecuniarias derivadas de la responsabilidad penal de la persona jurídica. La propia división del patrimonio de la sociedad implica una moderación de la traslación de la pena y de las consecuencias económicas de la responsabilidad penal de la persona jurídica escindida. No puede quedar al arbitrio del juzgador la moderación de dicha responsabilidad sino que la misma debe tener carácter obligatorio y es una consecuencia necesaria del proceso de escisión.

Realizado dicho juicio crítico conviene destacar que tampoco el artículo 130.2 del Código Penal establece con la suficiente claridad la medida o criterios en base a los cuales el juez procederá a realizar dicha moderación del traslado de la pena. Únicamente se refiere el precepto a “en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella”.

La anterior fórmula , genérica o con defectuosa técnica legislativa, plantea varias posibilidades. De forma que la moderación pueda hacerse en función de :

_ El volumen de activo de la sociedad escindida que recibe cada sociedad beneficiaria de la escisión, efectuándose un cálculo proporcional en función del valor del activo asumido por cada sociedad beneficiaria.

_ El valor de mercado del activo que recibe cada sociedad beneficiaria.

_ El valor neto contable del activo que recibe cada sociedad beneficiaria.

_ Los recursos líquidos disponibles que percibe cada sociedad beneficiaria en el proceso de escisión.

_ El número de personas físicas o de trabajadores que han cometido la infracción penal y que pasan a formar parte de la plantilla laboral de una u otra sociedad beneficiaria.

_ Si la sociedad tiene distintas unidades productivas o centros de trabajo, la moderación también podrá realizarse atendiendo al centro de trabajo o unidad productiva en la que se ha producido el hecho delictivo. De forma que la sucesión respecto a la deuda derivada de la responsabilidad civil ex delicto o de la sanción de multa se producirá sólo respecto a la sociedad beneficiaria que adquiera la correspondiente unidad productiva en la que se haya cometido el hecho delictivo.

_ La proporción a la que alude el artículo 130.2 del Código Penal podría también determinarse en atención al impacto económico en ahorro de costes o efectos o beneficios del delito que haya reportado el ilícito penal. Produciéndose una moderación del traslado de la pena en función de las ramas de la actividad empresarial que son traspasadas a una u otra sociedad beneficiaria y según el impacto económico o la cuantía de los efectos del delito que haya reportado a una u otra rama empresarial.

Realizado el análisis en torno a la escisión total procede a continuación determinar qué sucede en los supuestos de escisión parcial. Conforme a lo que se prevé en el artículo 70 de la LME , la sociedad escindida no se extingue ni se disuelve sino que únicamente se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes. Reduciendo la sociedad escindida el capital social en la cuantía necesaria.

Los efectos de la escisión parcial implican necesariamente que la sociedad escindida conserva su personalidad jurídica y por tanto podrán imponérsele las sanciones pecuniarias y la responsabilidad civil ex delicto derivada de la responsabilidad penal. Ante el riesgo de reiteración delictiva y conforme a los criterios que se enumeran en el artículo 66 bis del código penal se le podrán imponer así mismo las sanciones interdictivas que se preven en el artículo 33.7 del código penal.

Debe tenerse así mismo en cuenta que si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la LME y al artículo 130.2 del código penal, la escisión parcial no impide la condena de la persona jurídica escindida y la imposición de las consecuencias y penas previstas en el código penal ; No puede obviarse que el traspaso de parte de su patrimonio en bloque conllevará así mismo una minoración de la capacidad económica para hacer frente a la responsabilidad civil ex delicto y a la multa que se le pueda imponer a la sociedad delincuente. No olvidemos que en los supuestos de escisión parcial la sociedad escindida no percibe contraprestación alguna por el traspaso de su patrimonio en bloque sino que son los socios de la sociedad que se escinde, los que reciben un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.

Es por ello que para evitar ese riesgo de pérdida de capacidad económica en los supuestos de escisión parcial también cabe apreciar la traslación de la pena a las sociedades beneficiarias. Evitando de éste modo que a partir de una escisión parcial producida con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos que determinarían la incursión en responsabilidad penal de la persona jurídica escindida, se pueda enervar la efectiva ejecución de las sanciones pecuniarias o de la responsabilidad civil ex delicto impuesta a la persona jurídica delincuente. Debe tenerse así mismo en cuenta que en tales supuestos de traslación de las consecuencias de la responsabilidad penal de la persona jurídica escindida parcialmente , operaría respecto a las sociedades beneficiarias de la escisión parcial la regla de moderación establecida en el artículo 130.2 del código penal.

En correlación con lo anterior, debe concluirse que en los supuestos de escisión parcial, se mantienen los presupuestos de la responsabilidad societaria de los administradores en toda su extensión, materializándose los perjuicios derivados de dicha responsabilidad en toda su extensión.

Distinto sería el supuesto de segregación regulado en el artículo 71 de la Ley de Modificaciones estructurales de las sociedades de capital. La segregación implica la concurrencia de los siguientes requisitos :

_ Traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades.

_ Recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

En este supuesto la sociedad segregada mantiene su personalidad jurídica con lo cual al igual que en la escisión parcial resulta posible la imposición de sanciones interdictivas y de las consecuencias patrimoniales de la responsabilidad penal. Más discutible resulta la traslación de la responsabilidad penal a las sociedades beneficiarias dado que no se extingue la pena y la capacidad económica de la persona jurídica segregada permanece intacta al recibir una contraprestación por el traspaso de su patrimonio en bloque. Es por ello que en tales supuestos no resulta aplicable la regla prevista en el artículo 130.2 del Código penal.

Manuel Ruíz de Lara

Magistrado – Juzgado de lo Mercantil nº 11 Madrid