“La profesión más antigua del mundo”_Por Reyes Vila Pariente

“La profesión más antigua del mundo”

Considerada popularmente como la profesión más antigua del mundo, la prostitución se ha practicado desde los orígenes de las civilizaciones, en las que ya se contemplaba la necesidad de regular este fenómeno.

La primera mención registrada de la prostitución como “ocupación” se encuentra en unos  Registros Sumerios  que datan del año 2400 a.c. En las antiguas Grecia y Roma, tanto mujeres como niños se dedicaban a la prostitución, legal y pública, distinguiéndose en el imperio Romano entre las prostitutas registradas llamadas “meratrix” y las no registradas que se clasificaban en la categoría amplia “prostibulario”.

A lo largo de la historia se han planteado distintos sistemas legales de intervención frente a la prostitución  y a pesar de los constantes intentos de regulación continúa abierto en la actualidad el debate sobre la legalización de la prostitución y en suma si debe regularse como un trabajo e incluso determinadas asociaciones han demandado una ley integral que lo regule, puesto que en España no está prohibido su ejercicio entre adultos y de forma consentida.

Se trata en cualquier caso de un negocio que solo en nuestro país mueve unos 18 millones de euros anuales,  siendo el primer consumidor de prostitución en Europa y en donde hasta un 40% de los hombres reconocen haber pagado por sexo. En  este contexto, hace escasa semanas, el gobierno  anunció una propuesta para prohibir la prostitución siguiendo un modelo similar al vigente en Suecia. Ello conllevaría, más allá de un titular, la necesidad de plantear un análisis reflexivo y profundo del tema. Basten estas líneas como toma de contacto para tomar posiciones.

Actualmente  coexisten tres sistemas en el marco de los países de la Unión Europea, mediante los que el estado interviene en este fenómeno: prohibicionismo,  abolicionismo y reglamentarismo.

En España, al igual que nuestros vecinos de Portugal se opta  por la no intervención del Estado, existe una situación de alegalidad, siendo permitida y tolerada, pero no regulada por el ordenamiento Jurídico.

Hemos, no obstante, centrar el objeto del debate que nos ocupa en  la prostitución como una prestación voluntaria negociada de servicios remunerados,  dejando a un lado el análisis del debate en relación con la trata de personas, la prostitución infantil o cualquier otra forma de proxenetismo, conductas claramente criminalizadas en las sociedades de nuestro entorno.

El diccionario de la Real Academia de la lengua define la prostitución como la actividad a la que se dedica la persona que mantiene relaciones sexuales con otras a cambio de dinero. Supone pues una prestación de carácter sexual,  un precio como contraprestación, y una cierta habitualidad.

Subyace en  el debate la cuestión de fondo de si la combinación de sexo y retribución ha de ser socialmente admisible. Hace pocos días veíamos en prensa el titular de que el T.C. avalaba que “saldar una deuda con sexo oral es legal en España”. Titular cuanto menos sesgado por incierto, que se contradecía con la realidad, ya que el pronunciamiento a que se refiere no era más que  la inadmisión del recurso de amparo,  por lo que no se entró a pronunciarse sobre la  legalidad del pago de deudas mediante favores sexuales, ya  que penalmente , como sostuvo la Sentencia penal de la que traía causa el recurso, en nuestro país no es penalmente  punible dicho comportamiento cuando no haya coacción  y medie el consentimiento libre de las partes.

 Cuestión distinta  sería la validez o nulidad del acuerdo desde la esfera del derecho privado de acuerdo la regulación de los contratos y el consentimiento contractual, lo que cuestionaría la exigibilidad del pago.

Traigo a colación esta  cuestión en relación con el tema que nos ocupa porque a la hora de abordar el tema de la regulación de la prostitución y abogar por uno y otro  sistema de intervención, se parte del planteamiento de si el derecho a usar el cuerpo y la sexualidad pertenece únicamente a la esfera de la autonomía del individuo y por tanto puede ser objeto de negocio libre y consentido entre adultos.

Desde esta perspectiva las posiciones reglamentistas sostienen que la prostitución es una prestación de servicios, a cambio de un salario y que se ejerce con habitualidad, como medio de vida, por tanto, un trabajo igual que cualquier otro.  Ya en  la década de los 80, junto con los reclamos de las organizaciones de prostitutas como sindicatos, se hubo reivindicado  por los derechos laborales y de seguridad social. Este modelo plantea un estatuto jurídico para la prostituta como cualquier otro trabajador o persona que ejerce el comercio. La legalización significaría una normalización de esta actividad lo que a la larga repercutiría en su aceptación social. Se fundamenta en que la decisión de ejercer la prostitución en una decisión libre racional de adultos y que por ende debe ser respetada por el derecho debiendo circunscribirse la protección penal exclusivamente a los menores de edad y a la explotación realizada bajo coacción. En suma,  en este sistema la decisión de ejercer la prostitución constituye una expresión del derecho a la  autodeterminación sexual,  siempre y cuando sea una relación entre adultos  libremente pactada.

Frente a este planteamiento el modelo abolicionista parte de la premisa de que la prostitución, aunque sea voluntaria,  es contraria a la dignidad y la integridad física y mental de quienes la ejercen.  Se niega cualquier posibilidad de prostitución voluntaria rechazando incluso la diferencia de la prostitución con la prostitución forzada. El paso siguiente es la criminalización del cliente ya que es él quien viola los derechos humanos de quienes ejercen la prostitución.

 Partiendo de que en  la prostitución el objeto de la venta, el producto de la misma, es el propio cuerpo, quien ejerce la prostitución, aun con su consentimiento,  es cosificado y mercantilizado,  la prostitución implica la venta del cuerpo y la reducción de la persona a mera mercancía. En consecuencia   aunque exista  consentimiento es no es suficiente para legalizar la prostitución, ya que por el mero hecho de que exista un consentimiento,  el contrato en sí no tiene por qué ser válido. Se considera que es una actividad dañina, contraria los valores imperantes en nuestra sociedad, como la esclavitud o la venta de sangre o de órganos,  puesto que tiene un objeto ilícito y deben considerarse extra comercio. En más la sociedad limita cierto contrato que aunque fueron voluntarios es contrario a valores de igualdad como por ejemplo la poligamia.

Sin embargo existen grupos feministas, que dando voz a las organizaciones sociales de prostitutas, abogan por la legalización partiendo de que  la realidad de las mujeres que se prostituyen es amplia y diversa que el abolicionismo menosprecia el poder de decisión de quien la ejercen. Por tanto  con la prostitución lo que se negocia no es un bien sino la realización de un servicio, una obligación de hacer y no de dar.

 No obstante, ¿hasta dónde  llega el consentimiento libremente prestado?, ¿cómo puede comprobarse o tutelarse que este consentimiento sea verdaderamente libre?, o  si el consentimiento no debe obedecer otra cosa que a la libertad  sexual, ¿sin condiciones?

 Qué papel debe jugar el Estado en aquellos casos en que la prostitución en los supuestos en  donde no existe ausencia de consentimiento pero en donde se traspasan los límites de la integridad física o psíquica, o en los que se degrada la integridad moral a voluntad del cliente y consintiéndolo la prostituta que acepta el “servicio”?

Es una realidad que en la prostitución se erotiza  la violencia sexual, habiendo crecido considerablemente en Alemania y Holanda las prácticas sexuales violentas.

De otra parte es innegable que en la actualidad es principalmente un  problema de género,   planteándose que la mayoría inmensa de quienes ejercen la prostitución son mujeres y que los clientes son hombres. (En España se dedican a la prostitución entre 300.000 y 500.000 personas sólo un 7% de ellas son  transexuales y travestis hombres y el 85% de las mujeres que se dedican a la prostitución son extranjeras según la Asociación de Prevención y Reinserción de mujeres prostituidas).

Estrechamente ligado a ello,  el tratamiento de la prostitución no puede ni debe desvincularse del tratamiento de la trata de mujeres y menores y de la explotación sexual porque ésta sigue siendo la gran realidad que se esconde tras ella. No obstante quienes abogan por la legalización están de acuerdo con el tráfico de personas para fines de explotación sexual es un delito.  Pero lo cierto es que es innegable  que generalmente se confunde la prostitución con la trata  cuando quienes prestan sus servicios son inmigrantes, lo que entronca con el fenómeno de la migración para el comercio sexual. Llama poderosamente la atención el dato de que en Holanda el 90 % de las prostitutas son extranjeras, sin que puedan obtener permiso de residencia si están empleadas en la prostitución, pero sí se les permite si se constituyen como autónomas cumpliendo los requisitos de una empresa privada y acreditando determinados beneficios.

En derecho comparado , en el entorno de la UE, como decíamos se han acogido ambos sistemas , con diversos matices , como ya se apuntaba en  Holanda y Alemania,  está regulada la prostitución como un trabajo legítimo, que puede desarrollarse por cuenta ajena por cuenta propia, es decir que se trata de una relación contractual entre las personas que prestan un servicio sexual y su cliente a cambio de remuneración, un derecho cotizar por el trabajo realizado y posibilitando el acceso al sistema de seguridad social, accediendo a las pensiones o prestaciones previstas legalmente y estando obligadas al pago de los correspondientes impuestos devengados. En Dinamarca se obliga las trabajadoras al pago de impuestos, pero no se le reconoce el derecho a cobrar subsidios por desempleo.

En las antípodas de estos, se encuentra la regulación de Suecia, en donde se penaliza económicamente o con prisión al cliente de la prostitución, habiéndose reducido notablemente la prostitución en las calles y siendo incuestionable que en la sociedad sueca existe un nivel alto de igualdad de género, además de que la tasa de empleo femenino es del 70%. En el resto del mundo este sistema tan solo lo encontramos en Corea del Sur.

En España el ejercicio libre de prostitución por personas mayores de edad, como ya apuntábamos  no está penado, sin embargo los municipios a través de ordenanzas pueden regularlas en sus calles.

Incluso se ha cuestionado si como actividad económica  puede ser objeto de tributación, tanto  por parte del trabajador como del empresario.

La dirección General de tributos considera que esta actividad no está sujeta al impuesto sobre actividades económicas ya que “el requisito de licitud en la actividad propia de su objeto social es exigido para las sociedades civiles, mercantiles, persona física. La explotación de la prostitución cualquiera que sea el tráfico, forma o comercio de la misma, de la prostitución ajena o de quien la ejerce para sí, no puede ser un objeto válido de ninguna actividad empresarial profesional o artística a efectos fiscales”. El hecho es que el ejercicio de la prostitución por la propia persona no significa que sea una actividad ilícita penalmente pero tampoco significa que sea lícita o permitida, sin que la autonomía de la voluntad pueda traspasar  los límites que le fija el art. 1255 C.C. y en todo caso, sin que los pactos puedan tener por objeto las cosas fuera del comercio, art. 1271 C.C., o tener causa ilícita, que lo es cuando se opone a la ley o a la moral , art. 1275 C.C. sin que la mera tolerancia se pueda considerar una declaración de licitud. Por tanto deben quedar fuera del hecho imponible que no es toda actividad que genere beneficios, sino solo aquellas que sea lícitas.

Lo que no puede obviarse en ningún caso,  cualquiera que sea el régimen por el que se apueste, son el respeto a los derechos humanos, a los derechos  fundamentales como el derecho a la integridad física y moral y a los valores superiores  que inspiran el ordenamiento jurídico, como es  la igualdad.

En consecuencia, cabría preguntarse si puede considerarse un trabajo u oficio aquel que incluye en la prestación del servicio prácticas sexuales violentas,  o que suponga una relación de dominación o subordinación a la voluntad de otro,  aun cuando preste su consentimiento el que se somete a ello, agravado en que casi en el 90% de los casos es una manifestación de violencia de género, aunque se haga a cambio de dinero. ¿Todo vale?

Reyes Vila Pariente, Magistrada del Juzgado Contencioso Administrativo nº 11de Sevilla