“El consentimiento en los delitos sexuales” – Elena de Oro Garnacho –

“El consentimiento en los delitos sexuales” – Elena de Oro Garnacho –

Ya está en marcha la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual que propone, entre otras, una reforma del Código Penal en lo relativo a los delitos contra la libertad sexual que “sitúa el consentimiento en el centro de nuestra legislación” tal y como ha señalado Irene Montero, siguiendo los estándares del Convenio de Estambul.

Es necesario apuntar que la falta de consentimiento -y no la existencia de violencia o intimidación- ya era el eje de la legislación en materia de delitos contra la libertad sexual, puesto que los tipos penales actuales condenaban a quienes atentaran contra la libertad sexual de otro -fuera hombre o mujer- y se estructuraban en atención a los medios empleados para perpetrar dicho atentado, castigando de forma más grave el hecho cuando concurrieran medios violentos o intimidatorios, o determinadas formas comisivas como la actuación conjunta de varias personas o el carácter especialmente vejatorio del hecho.

La nueva legislación pone el consentimiento en el centro no definiéndolo como tal, sino haciendo referencia a las formas de manifestarlo, así, se castigará como reo de agresión sexual al “que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”.

Esta configuración ha llevado ya a algunos juristas -véase el comunicado de la Comisión de Penal de Jueces y Juezas para la democracia- a apuntar que “pudieran considerarse delictivos supuestos en que mediara consentimiento tácito -pero cierto- o expresado a través de actos equívocos -existiendo consentimiento”.

Pero me gustaría en este articulo poner de manifiesto como no sólo la prueba del consentimiento será siempre problemática en derecho penal, sino que además el propio concepto de consentimiento sexual no está exento de problemas en sus matices propios.

En derecho francés, la definición de violación no se ajusta a los estándares del Convenio de Estambul y no gira en torno al consentimiento de forma positiva, sino que define la violación como «cualquier acto de penetración sexual de cualquier tipo cometido sobre la persona de otro por violencia, coacción, amenaza o sorpresa es violación». Esta definición parece señalar todos los medios que eliminan el consentimiento. Dentro de ellos quiero destacar el concepto “sorpresa”, que vendría a ser el uso de estratagemas de engaño para obtener el consentimiento. Se han condenado por esta modalidad actos generalmente de suplantación de identidad, por ejemplo, el caso de una mujer que duerme en una tienda de campaña con su novio, este sale y otro hombre en la tienda, y tiene sexo con él creyendo que era su novio.

Este mismo mecanismo comisivo se observó en el famoso caso Irlandés Regina v. Dee, 15 Cox 579 (1884), en el que el agresor fue condenado por escabullirse en el cuarto oscuro de una mujer y tener sexo con ella fingiendo ser su marido.

Sin embargo, en USA no se juzgó del mismo modo en el caso Lewis v. State, 30 Ala. 54 (1857) en el que un esclavo accedió a la cama de una mujer a oscuras y tuvo relaciones con ella fingiendo ser su marido, pero la Corte entendió que no había violación ya que al no haberse empleado fuerza ella había consentido el acto.

Recientemente el concepto de violación por sorpresa -y con ella la incidencia que el engaño tiene el consentimiento sexual para configurar el delito de violación- ha sido muy discutido en Francia a raíz del caso “Anthony Laroche” en el que un hombre de 68 años usaba una web de citas con el nombre de Anthony Laroche y fingía ser un hombre de 37, utilizando la foto de un modelo y fingiendo ser decorador de interiores. Tras unos primeros contactos vía web, Jack S. -verdadero nombre del perpetrador- invitaba a las mujeres a ir a su casa en Niza a vivir una experiencia al más puro estilo 50 sombras de Grey, ellas debían vendarse los ojos y tener las manos atadas durante la relación sexual. Solo cuando esta había terminado las mujeres podían retirarse la venda y descubrir que su amante no era quien había pretendido ser.

En 2014 Dorothea presentó denuncia por estos hechos, al entender que existía violación por sorpresa, ya que había sido manipulada para tener relaciones sexuales y descubrir en la oscuridad que su pareja era de hecho un anciano con «piel arrugada». En el registro de la casa de Jack encontraron fotografías de hasta 200 mujeres que habían sucumbido a este planteamiento.

El debate en torno al concepto de consentimiento y de engaño fue arduo ante los Tribunales, pues la Corte de Apelación entendió que no existía violación ya que: «Las denunciantes están solicitando una relación sexual y son capaces de analizar una situación que es al menos original y, si es necesario, de evadirla. Por lo tanto, es evidente que, más allá del consentimiento, los reclamantes también aceptaron el escenario puesto en marcha por el acusado”. En otras palabras: se propuso un juego erótico arriesgado y el Tribunal entendió que «las condiciones que se les habían puesto perfectamente podrían ser negadas». “Las denunciantes aceptaron el «riesgo real» de que Anthony Laroche no fuera Anthony Laroche.”

Sin embargo, El Tribunal de casación entendió que sí existe violación puesto que “no hay consentimiento cuando la identificación errónea de una persona es el resultado de un esquema cuidadosamente elaborado».

En derecho anglosajón la afectación del consentimiento sexual por engaño ha dado lugar al debate sobre la denominada “rape by deception” o violación por engaño, que solo se daba en el sistema del common law tradicional en los supuestos de procedimientos médicos fraudulentos o cuando alguien fingía ser el esposo de la agredida, normalmente en condiciones de nocturnidad. Pero particularmente en Estados Unidos ha existido un movimiento para ampliar el concepto del engaño en la violación. Así, recientemente en Idaho, un hombre comete violación cuando tiene sexo con una mujer debido al uso de “artificio, pretensión u ocultación», pretendiendo ser alguien que no es. En Tenesse la definición de violación incluye la penetración por fraude.

El más representativo de este tipo de casos se encuentra, sin embargo, en Israel en el caso Israel vs Kashur. Kashur se presentó a sí mismo ante una mujer como potencial compañero sexual como soltero, judío e interesado en una relación romántica seria. Sobre la base de estas afirmaciones su compañera accedió a mantener una relación con él y sexo en varias ocasiones. Tras descubrir que nada de lo afirmado era verdad ella le denunció por violación y la Corte Penal Israelí entendió que las mentiras afectaban esencialmente al consentimiento en tanto que el error padecido por la mujer afectaba directamente a la naturaleza del acto, entendiendo por lo tanto que existía violación por falta de consentimiento.

Siguiendo esta línea autores como Jonathan Herring señalan que el engaño produce el mismo efecto que la violencia y la intimidación, invalidando el consentimiento y llevando a las personas a actuar contra su verdadera voluntad, también en el ámbito de los sexuales y que debe incluirse legislativamente como elemento impeditivo del consentimiento.

Esta misma línea se observa en el famoso TEDx de Joyce Short, que señala que todo tipo de sexo sin consentimiento es agresión sexual y define el consentimiento como un acuerdo libre, consciente e informado, por lo que faltando cualquiera de los elementos del consentimiento existiría violación; y solicita a los ciudadanos para que se dirijan a los legisladores de sus respectivos territorios pidiendo que el concepto de consentimiento se introduzca en la ley.

El concepto de consentimiento sexual requeriría por lo tanto no solo la adopción de una decisión libre, sino también informada para no incluir en un error invalidante del consentimiento.

Otros muchos apuntan, no obstante, que esta definición de consentimiento, válida en el ámbito contractual, no lo es tanto en el ámbito de las relaciones humanas, alegando que todo el mundo ha llevado a cabo en su vida alguna forma de engaño en un contexto sexual, como usar maquillaje para alterar rasgos faciales, productos para disimular la calvicie o alterar el color de pelo o incluso acudir a cirugía plástica.

Situar el consentimiento, desde un punto de vista positivo, en el centro de las legislaciones penales nacionales no terminará con los problemas propios de este tipo de delitos. En primer lugar, porque siempre existirá un problema de prueba en casos con versiones contradictorias en los que normalmente no hay más medios de prueba que las versiones de las partes; pero además porque el propio concepto de consentimiento sexual está siendo objeto de debate para determinar si el engaño puede o no desvirtuar completamente el consentimiento. No pretendo valorar negativamente la reforma, puesto que el objetivo de una norma solo puede valorarse tras su aplicación, pero sí advertir que el conflicto jurídico seguirá estando servido en esta materia.